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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 620/2016 de 25 de Mayo de 2018
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Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Civil
Fecha: 25 de Mayo de 2018
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: PUENTE CORRAL, CARMEN MARIA
Nº de sentencia: 480/2018
Núm. Cendoj: 29067370062018100824
Núm. Ecli: ES:APMA:2018:2347
Núm. Roj: SAP MA 2347:2018
Encabezamiento
SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150002176
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 620/2016
Asunto: 600677/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 11/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE MALAGA
Negociado: AM
Apelante: Luis Pablo
Procurador: JESUS RAUL PEREZ SEGURA
Abogado: MARIA ELENA VARGAS VIDALES
Apelado: Enma y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA MARIA GOMEZ TIENDA
Abogado: MATILDE MARIA RIPOLL PEREZ-CURIEL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 11/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 620/2016.
SENTENCIA Nº 480/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 11/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Enma , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Ana María Gómez Tienda y defendida por la Letrada Dª. Matilde María Ripoll Pérez-Curiel, contra D. Luis Pablo , representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Elena Vargas Vidales y defendido por el Letrado D. Jesús Raúl Pérez Segura, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 11/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Gómez Tienda en nombre y representación de Dª Enma contra D. Luis Pablo , bajo la representación procesal del Sr. Procurador de los Tribunales D. Jesús Raúl Pérez Segura, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos:
1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando los hijos menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.
2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo:
3.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el lunes o día lectivo siguiente a la entrada del colegio. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta resolución, nos encontramos en la semana 16 del año.
3.2.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.
3.3.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 18 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre las 18 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.
El día de Reyes, 6 de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas. Éste régimen del 6 de enero se entiende aplicable salvo que los menores estuviesen fuera de la localidad de su domicilio habitual con el progenitor que le corresponda dicho periodo.
3.4.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el Miércoles Santo a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.
3.5.- Vacaciones de Semana Blanca.- Transcurrirán entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el miércoles a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.
3.6.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.
Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios.
Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.
Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de sus hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .
4º.- D. Luis Pablo abonará 500 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (250 para cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Enma dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2017, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, y el 50% de las cargas familiares que afecten a bienes comunes, correspondiendo a Dª Enma el 50% restante. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.
5º.- No procede establecer pensión compensatoria.
6º.- En cuanto al régimen de disposición y administración de los bienes del matrimonio, en tanto no se dicte sentencia de divorcio y se practique, en su caso, liquidación de la sociedad económico matrimonial, la administración de dichos bienes será por el titular de los mismos, dada la existencia de un régimen de separación de bienes, no pudiendo disponer ninguno de los cónyuges de bienes comunes, quedando el uso y disfrute de los bienes matrimoniales comunes en la forma en que se haya llevado a cabo dicho uso desde la separación de hecho de la pareja hasta el momento presente.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 24 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita que la atribución de la guarda y custodia de los menores se otorgue a Don Luis Pablo ; que Doña Enma contribuya levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 500 € mensuales manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto a visitas, vacaciones y gastos extraordinarios a abonar por la madre. Aprecia falta de motivación de la sentencia al no proveer y por tanto practicar la prueba solicitada hasta cuatro ocasiones a lo largo del procedimiento impidiendo el derecho de defensa al comenzar la vista sin asistencia letrada, denegando la práctica de pruebas en el plenario tal y como consta la grabación del juicio de divorcio, si bien, a pesar de la inacción judicial, se ha acreditado con las pruebas documentales que se han adjuntado al procedimiento de divorcio la manifiesta y probada incapacidad de la esposa demandada para ostentar la custodia de los hijos del matrimonio. Señala que en abril de 2014 sacó a los menores del colegio DIRECCION000 , separándolos al inscribirlos en dos colegios diferentes a 20 km del hogar familiar lo que les obliga a levantarlos a las 6 de la mañana, separación que provoca un rotundo fracaso escolar en el hijo Evelio que ha tenido insuficientes en todas las asignaturas menos en una, después de haberse ausentado del colegio en 106 ocasiones, no teniendo ninguna en el colegio anterior y aprobando en aquel todas las asignaturas menos una siendo que, además, con posteridad a la sentencia apelada ha sobrevenido la expulsión del menor del centro escolar DIRECCION001 por cuatro días lectivos así como a la realización de tareas y reparación del daño causado en las instalaciones y deber del pago de las mismas. Señala que la sentencia vuelve incurrir en falta de motivación e incongruencia al no comprobar y verificar las acusaciones realizadas por la parte demandada, hoy apelante, sobre de la pareja de la Sra. Enma y que están fundadas en documentos judiciales y policiales que estaban a su alcance siendo que el citado individuo que convive en el hogar familiar con los dos menores es una persona violenta, que necesita medicación y que posee numerosos antecedentes policiales, penales y condenas penales que detalla en su recurso. Señala igualmente que ha quedado acreditado documentalmente que la demandante es bebedora habitual, consumidora de sustancias tóxicas teniendo varios accidentes, causando daño al hijo con el air bag y en otro, hiriendo de gravedad a un tercero. Invoca la probanza de la conducta materna constitutiva de una auténtica manipulación y alienación parental con intención de transformar la conciencia de sus hijos obstaculizando o destruyendo sus vínculos con el otro progenitor de forma permanente e injustificada, provocando un absoluto control y entorpecimiento de las comunicaciones del niño con su progenitor y su familia. Mantiene que se priva al apelante de la custodia de los hijos con argumentos nunca probados siendo que no abandonó la vivienda familiar por voluntad propia sino que fue denunciado en falso con la consiguiente orden de alejamiento impuesta como medida cautelar, denuncia que fue archivada siendo que el 24 de junio de 2014 solicitó se estableciera un régimen de visitas puesto que en el auto de alejamiento no se acordó medida respecto de la custodia de visitas a favor del padre, no teniendo acceso a comunicación alguna con sus hijos desde marzo por lo que no es cierto que no efectuara acto alguno en periodo largo de tiempo para modificar la situación. Niega que el padre no haya colaborado en las atenciones económica de sus hijos desde marzo de 2014 habiendo abonado con la ayuda familiar hasta la fecha más de 7.000 € siendo que cesada la convivencia matrimonial fue expulsado de los negocios familiares encontrándose actualmente como demandante de empleo, disponiendo la apelada de todo el patrimonio de las sociedades las cuales cuentan en su haber con dos viviendas que se encuentran desalojadas teniendo, además, a su disposición los dos vehículos, Porsche Carrera 911 y Porsche Cayene. Respecto de este último vehículo manifiesta que la esposa fue denunciada por el apelante el 4 de mayo de 2015 por haber hurtado el mismo siendo que en el auto de medidas provisionales se le atribuyó el uso al esposo. Recuerda que la apelada vendió el domicilio familiar por 250.000 €, teniendo a su disposición un duplex en DIRECCION002 con dos garajes y dos trasteros, otros dos apartamentos en CARRETERA000 , un local en CARRETERA000 más el restaurante de DIRECCION002 que supuestamente ha cedido por 20 años a un sobrino de 19 años, negocio que factura entre 100.000 € y 120.000 € al mes en los cinco meses de temporada. Señala igualmente que la suposición que hace el Juzgador a quo sobre lo sospechoso de tener dos sociedades mercantiles sin actividad y con beneficio cero por parte del apelante carece de motivación y congruencia habiéndose acreditado la situación de paro de larga duración, estando prohibidas en derecho cualquier suposición que perjudique. Por último, manifiesta que la Sra. Enma es la accionista principal y administradora de las sociedades habiendo sido apartado el apelante de las funciones que desempeñaba y despojado de cualquier atribución. La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario, mostrándose de acuerdo con la sentencia de instancia. Señala la apelada que lo que pretende el recurrente es, desde que se interpuso la demanda, liquidar una inexistente sociedad de gananciales siendo que los cónyuges se casaron bajo el régimen de separación de bienes, pero el marido, economista, gestionó todos los aspectos económicos de la familia mientras la Sra. Enma , que no tiene terminado el bachiller, se dedicaba al cuidado de la familia y a realizar alguna venta inmobiliaria por la que el marido le pagaba comisiones así como a firmar lo que el marido le decía produciéndose, finalmente, en marzo de 2014, el hecho ilícito del recurrente a la apelada en Granada interponiendo la correspondiente denuncia dictándose orden de alejamiento, dejando el marido de entregar dinero a la Sra. Enma advirtiendo, al ponerse al tanto de su situación económica, que es la administradora única de varias sociales por las que se deben ingentes cantidades de dinero, enterándose que tanto el apartamento de DIRECCION002 como la vivienda familiar, perteneciente esta última a la Sra. Enma con carácter privativo, van a ser subastados por impago de las hipotecas. De este modo, desde la interposición de la demanda, el recurrente pretende confundir el procedimiento de divorcio con una liquidación económica del todo punto improcedente. Igualmente manifiesta que desde que se dictó en marzo de 2015 auto de medidas provisionales fijando la pensión alimenticia en 500 € nunca la ha pagado resultando la ejecución infructuosa por lo que la Sra. Enma vende la vivienda familiar y se traslada a vivir con la madre a su domicilio para poder obtener un precio mejor que la subasta judicial siendo la pensión de su madre la que le ayuda a ella y a los hijos a mantenerse, circunstancias que la obligaron a cambiar el colegio privado en el que estaban los niños y que el padre se había comprometido a seguir pagándolo, debiendo no obstante, varios meses desde la separación. Respecto al comienzo de la vista sin asistencia letrada que se aduce de contrario, refiere que consta en la grabación de la vista que se estuvo esperando un rato antes de que el Juez decidiese comenzarla permitiéndose a la abogada cuando llegó presentar la documental y recibir la copia de la aportada por la parte antes de emitir su informe. Niega, por otra parte, que haya consumido sustancias estupefaciente ni haya tenido problemas con el alcohol como lo demuestra el hecho de que no fue alegado en su declaración al ser detenido o no interpusiera demanda de medidas provisionalísimas alegando este tipo de problemas. Respecto de las ausencias del hijo menor refiere haber aportado certificado del colegio acreditando que las faltas y retrasos se cuentan por sesiones de clase y no por días, además muchos de ellos, coinciden con los lunes en los que es el padre el que se encarga de dejarlo en el colegio sin que se pueda, por otra parte, calificar de fracaso escolar varios suspensos cuando el menor cambia de colegio y cuyos padres se han separado por una presunta agresión de la que fue testigo. Afirma, igualmente, que la Sra. Enma no tiene pareja ni vive con ningún hombre tratándose, la persona a la que se refiere el apelante en su recurso, de un amigo que el matrimonio conoció en DIRECCION002 y que vive Málaga con el que sale esprorádicamente. En relación a los mensajes de WhatsApp recuerda que ya fueron impugnados y que no se ha realizado el necesario informe pericial informático que avale su autenticidad. Afirma que la causa de no otorgar la custodia al padre se debió al abandono de sus obligaciones para con los hijos, no solicitando un régimen de visitas ni aportando ninguna ayuda para su crianza y mantenimiento, dejan incluso de pagar el colegio. Nada queda acreditado respecto de los 7.000 € que se dice de contrario son gastos sufragados por el padre para los niños sorprendiendo que si de verdad está desempleado y sin ingresos los tickets que aporta sean, varios de ellos, por compras de artículos de marcas caras en el Corte Inglés. Respecto al vehículo Porsche Cayenne afirma que su titularidad es de una sociedad propiedad de la Sra. Enma por lo que su administración le corresponde a ella siendo que el auto no le atribuye su uso al marido pues no es un bien común, añadiendo, por último, que el hecho de que el recurrente esté inscrito como desempleado en nada empece a que haya creado dos empresas pantalla para ocultar ingresos.
SEGUNDO.-Con carácter preliminar al examen de la cuestión de fondo, se hace procedente llevar a cabo pronunciamiento acerca de la denunciada carencia de motivación de la sentencia recurrida en aspectos respectos de los cuales debemos traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto'claridad'y'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre -, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S . de 28 de octubre de 1991 -, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por el demandante recurrente, por cuanto que el planteamiento objeto de controversia queda perfectamente definido por el juzgador de instancia en el extenso fundamento de derecho cuarto y sexto de la sentencia ahora combatida en apelación, dando cabal explicación el juzgador, acertadamente o no, eso es otra cosa, acerca de la improcedencia de la pretensión demandada, por lo que, a nuestro juicio, no cabe hablar de carencia de motivación en alusión a la práctica de la prueba solicitada y al comienzo de la vista sin la asistencia letrada, extremos que seguidamente serán objeto de análisis pero que en modo alguno, pueden sustentarla alegada falta de motivación., siendo diferente que se hable de que se incurre en error en la valoración probatoria, debiendo considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan comprender cuáles han sido los criterios determinantes de la decisión adoptada, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella y, en el caso de autos es incuestionable es que en la sentencia se ofrecen los motivos por los que considera que la guarda y custodia de los menores debe seguir siendo ostentada por la madre.
TERCERO.-En segundo lugar, debemos hacer una breve referencia a la alegada vulneración del derecho de defensa del demandado al comenzar la vista sin la asistencia letrada. Consta diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2016 al folio 605 de las actuaciones que el señalamiento de la vista estaba previsto para el próxmo 8 de marzo de 2016 a las 12:00 horas, constando cédula de citación al demandado ( f 608), constando además la justificación de lexnet a los procuradores ( f 616) fechado el envío el 26.02.2016. Según se aprecia en la grabacion que ha podido visionar esta Sala, la vista comienza, sin la presencia de la letrado de la parte demandada a las 12:28 horas. Tras el interrogatorio del demandado, la letrada de la parte demandante comienza a exponer sus conclusiones al minuto 12:37:26''. Al minuto 12:39:47'' tiene su entrada la letrada del demadado. Al minuto 12:47:58'', el Juzgador a quo da la palabra a la letrada del demandado 'paa su informe final', ante lo que la letrada expresa una cierta sorpresa disculpando su tardanza aludiendo a una cita médica que le ha imposibilitado acudir a tiempo, invocando que el tiempo de cortesía suele ser 30 minutos, ante lo cual el Juzgador indica que la cortesía suele oscilar entre 10 y 15 minutos para a continuación, antes de efectuar su informe final, invocar al minuto 12:49'' que no se ha proveído sobre su solicitud de prueba anticipada. En relación al comienzo de la vista pese a la ausencia de la letrada de la parte demandada ha de decirse que ninguna infracción procesal se ha producido pues si la letrada tenía una cita médica previa ineludible ( extremo que no acreditó) bien pudo hacer uso del art. 183.2 LEC y solicitar un nuevo señalamiento sin que nada de ésto hubiera acontecido pese a presentar escrito el 2 de marzo de 2016 solicitando la suspensión de la vista para practicar la prueba anticipada que había interesado, siendo denegada por Providencia de 7 marzo de 2016 (folio 621) indicándose 'se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo y no ha lugar a suspender la vista señalada para mañana, día 8 de marzo de 2016, sin perjuicio de lo que en el acto se pueda acordar respecto a las pruebas solicitadas'. Llegado el día, cuando hizo su aparición en Sala la abogada del demandado, la Letrado de la parte actora se encontraba informando en el seno del trámite de conclusiones, concediéndose la palabra a la letrada del apelante a partir del minuto 12:47:58 para informe final. Es evidente que, aun sin mencionarlo por la parte recurrente, se alega la infracción del derecho de defensa y de contradicción como productores de indefensión, puesto que, de no ser así, carecería de sentido la alegación referente al comienzo de la vista sin asistencia letrada ( fundamento de derecho primero, párrafo primero). En este sentido, es de tener presente la doctrina del TC, que en sentencias 109/1985 y 34/1998 declara que 'la indefensión, o falta de garantías, derivadas de la ausencia de contradicción no deben apreciarse cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción, pues en ella no ha de tener actuación quien se sienta agraviado y la invoca, ya que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales, porque al causante de ella le es imputable su presencia, no pudiendo reunir a la vez la doble condición de autor y de perjudicado, y si la creó con su comportamiento doloso o negligencia, no es posible beneficiarle con su reconocimiento y consecuencias'. Así mismo, debemos distinguir entre una cierta norma de cortesía en los usos del foro no escrita que hace que con frecuencia y con diferentes motivos, problemas de tráfico, retraso de los juicios anteriores, momentáneas indisposiciones etc.., que permite un cierto tiempo prudencial de espera y otra cosa es que señalado el juicio a las 12:00 horas e iniciado a las 12:28 horas, la letrada se presentó a las 12:39:47'', cuando estaba en el uso de la palabra la letrado contraria pese a lo cual, el juzgador le permitió presentar una serie de pruebas, si bien por su extensión, fueron concedidos 5 días a la parte para su examen y posibles impugnaciones, tomando la palabra para conclusiones lo que mantuvo hasta el minuto 13:20:10'', que le fue retirada sin que conste protesta alguna, por lo que tal alegación en el recurso no puede ser admitida ni resulta causante de indefensión.
Por lo que se refiere a la vulneración de la legalidad al no proveer y practicar la prueba anticipada solicitada por dicha parte a lo largo del procedimiento y que reitera en la alzada habiendo sido resuelta en sentido desestimatorio por Auto de 11 de abril de 2018 que ha devenido firme al no haber sido recurrido se ha de indicar que lo que viene a alegar la apelante es que la denegación del medio de prueba en cuestión ha infringido el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar la prueba pertinente para su defensa. Pues bien, la recurrente, pese a que alega infracción del derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos y, en cierta manera, aunque no de forma expresa, aduce haber sufrido indefensión por ello, no suplica la declaración de nulidad de actuaciones a que podría haber abocado la infracción que se denuncia, ello sin duda por ser conocedora su defensa letrada de que la denegación en la instancia de un determinado medio de prueba que se estime indebida, no es motivo de nulidad, como el Tribunal Supremo tiene declarado de forma expresa en Sentencia de 12 de marzo de 2014 , en la que se razona 'que la denegación de prueba en la primera instancia no puede conllevar nulidad de actuaciones ya que existe un cauce procesal previsto en la L.E.C para reaccionar frente a esa denegación: 3... La indebida denegación de prueba en primera instancia no da lugar a nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil , de que en la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva, sólo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la L.E.C , prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiere sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la L.E.C prevé que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia se celebrará vista, dentro del mes siguiente con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y no la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento que se produjo la denegación de las pruebas'. Esta doctrina, que es la vigente, aplicada al caso de autos, permite rechazar la pretensión revocatoria articulada por el apelante, sobre la base del hilo argumental expuesto, por cuanto que el propio recurrente, ateniéndose a la misma, y a la normativa procesal vigente, propuso la práctica de la prueba en cuestión en esta segunda instancia, obteniendo cumplida respuesta por parte de esta Sala en Auto dictado en 11 de abril de 2018 , Auto en el que fue rechazada su práctica por las razones que exponíamos en el mismo, a las que hemos de remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias y que, notificado a la parte apelante, no fue recurrido su reposición. Olvida además el apelante, al formular el motivo, que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado que conlleve que, necesariamente, se haya de proceder a la practica de toda la actividad probatoria que puedan interesar, sino que se trata de un derecho relativo y limitado que está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que es competencia del Tribunal sentenciador y no de las partes y, en el caso que nos ocupa, no solamente la letrada de la parte demandada no recurrió la providencia de 7 de marzo de 2016 sino que, como hemos visto en el fundamento anterior, compareció al acto de la vista transcurrido el periodo de prueba y cuando la letrada de la parte actora ya estaba efectuando el informe final y había precluido el momento procesal de aportación de pruebas y sin embargo, permitió la aportación de extensa prueba documental por la parte demandada concediendo un plazo a la parte actora para la impugnación del valor probatorio, extremo que llevó a cabo mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2016 (folio 921) quedando las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2016 en la mesa del juzgador para resolver lo que proceda, dictándose a continuación Sentencia el 18 de abril de 2016 , razones por las cuales esta Sala, no puede estimar la pretensión revocatoria articulada por el apelante sobre la base del hilo argumental analizado, por mucho que el apelante pueda no compartir la decisión de instancia, sin que la cuestión merezca la mayor motivación.
CUARTO.- En relación con la cuestión planteada relativa a la atribución de la guarda y custodia, es de recordar la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016 , Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014 a cuyo tenor'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero , con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio , 260/1994, de 3 de octubre , 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio , así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann ) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996 -, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010 -, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010 -, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 -, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011 -, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre , acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión. Por tanto como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo
Se alude también a la alienación parental de los menores como causa que justificaría la atribución de la guarda y custodia al padre extremo sobre el que, sin perjuicio de que esta Sala alberga profundas dudas científicas sobre la existencia y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones, sin entrar en dicho debate porque no es objeto de una resolución judicial, lo que de ningún modo se colige, es que se haya aportado prueba alguna de suficiente entidad para inferirlo sin que el informe de la psicóloga forense haga mención alguna al respecto y sí a los altos niveles de discordia parentales que perciben los menores y que le generan estrés y confusión reforzando Evelio su atención en permanecer bajo la estancia materna, mostrando rechazo hacia el contexto paterno habiendo estado interferidas las relaciones paterno filiales hasta abril del 2015 en que se reanudan, elaborándose el informe el 26 de octubre de 2015, informe que aconseja ante los conflictos interparentales, en pro de la estabilidad y bienestar de los menores, el acceso a ayuda mediante la intervención psicoterapéutica familiar por parte de los profesionales del Equipo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales Comunitarios, por lo que ante la ausencia efectiva de prueba que acredite que alguno o ambos menores sufren síndrome de alineación parental invocado por el padre, lo único que podemos concluir, es que el alto grado de conflictividad generado entre ambos progenitores en sus relaciones tras la ruptura, ha repercutido negativamente en ambos menores, que han experimentado cierto rechazo hacia la figura paterna, de lo cual cabe desprender, que no es el cambio de custodia pretendido por el padre, la solución adecuada para normalizar los vínculos de afectividad padre e hijos, sino el establecimiento de un régimen de visitas padre e hijos, en la forma que se ha establecido en la Sentencia apelada, resolución ésta que respeta el principio del favor filii.
Asimismo refiere el recurrente que la madre mantiene un vínculo sentimental con una persona que convive en el domicilio familiar, aportando conversaciones de WhatsApp entre el menor y su madre, quien niega tales afirmaciones e impugna las conversaciones en el escrito de fecha 14 de marzo de 2016 (folio 921) presentado por su representación procesal en el plazo de 5 días que le concedió el Juzgador para impugnar la prueba que admitió a la parte demandada en el acto de la vista tal y como anteriormente se ha aludido, impugnación que advierte que se ha podido por parte del apelante modificar las conversaciones puesto que dicha aplicación fue instalada por el padre. Frente a tal impugnación, la parte hoy apelante presente escrito de fecha 23 de marzo de 2016 (folio 935) en el que se solicita se acuerde como diligencia final el cotejo y verificación de dicho documento por los servicios de informática adscritos al Juzgado que autentificaran su literalidad, reiterando la prueba anticipada que infructuosamente intento hacer valer. Al respecto, debemos traer a colación que la Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 ( sentencia número 300/2015 ,), por la que fija los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o 'pantallazos', en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales. Aunque la citada sentencia se refiere a una concreta situación; una comunicación mantenida a través del programa de mensajería de una red social, entendemos que la doctrina resulta de aplicación a cualesquiera comunicaciones electrónicas, incluyendo correos electrónicos, sms's y WhatsApp. La sentencia establece que la prueba de una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con 'todas las cautelas', debido a que 'la posibilidad de una manipulación forma parte de la realidad de las cosas'. En este sentido, el alto tribunal afirma que 'el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo'. Por tanto, se hace indispensable realizar una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos.
La resolución afirma que si las conversaciones se ponen en duda cuando se aportan a la causa archivos impresos, la carga de la prueba se desplaza hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Sobre el desplazamiento de la carga de la prueba, el ponente de la Sentencia, dice:'Para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real.
Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar 'per se'. Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba.'
En definitiva, la aportación de comunicaciones electrónicas, ya sea mediante impresiones de las mismas o por entrega de los archivos informáticos que las contengan, han de ser valoradas con cautela cuando la autenticidad de dichas aportaciones haya sido impugnada de contrario.
Ante la impugnación de la autenticidad, la carga de probarla recae sobre aquel a quien favorezca esa aportación.
Teniendo en consideración que se trata de verificar la autenticidad de una comunicación electrónica sin que exista original indubitado para el cotejo (existen dos originales; en las bandejas de entrada y salida de los intervinientes en esa comunicación, pero ninguna es indubitada) nos vemos abocados a una pericial técnica de resultado incierto donde es habitual que el perito no pueda concluir ni en la autenticidad ni en la inautenticidad de lo aportado'.
En el caso de autos, si bien ante la impugnación la parte demandada solicitó prueba pericial judicial como diligencia final en su escrito 21 de marzo de 2016 (folio 940), lo primero que ha de decirse es que tal prueba no debió admitirse puesto que las conversaciones transcritas datan de junio de 2015 a julio de 2015 (folio 823 a 857) por lo que la parte ya era perfectamente conocedora de su contenido cuando presentó su escrito de fecha 25 de septiembre de 2015 presentado el 2 de octubre de 2014, solicitando la práctica de prueba anticipada (folio 414) para acreditar las circunstancias personales de una tercera persona a quien atribuye convivir con los menores siendo que esperó hasta el acto de la vista, el 8 de marzo de 2016 para presentar tal documentación y pese a que había precluido el plazo formal para ello pues cuando entró la letrada de la parte apelante al acto del juicio ya estaba informando la parte actora apelada, sin embargo fue admitida concediéndose un plazo de 5 días a la parte hoy apelada para que, ante el volumen de la documentación, pudiera examinarla con detenimiento e impugnar su valor probatorio por lo que no sería admisible la práctica que interesó posteriormente la parte apelante como diligencia final dado que ni tiene amparo en el artículo 435.1 de la LEC puesto que bien pudo acompañarse a los diferentes escritos de petición de prueba que a lo largo del curso del procedimiento ha presentado la parte apelante ni , por otro lado, ha solicitado su práctica en esta segunda instancia, razones todas ellas que conllevan el fracaso del motivo impugnatorio.
Dicho lo anterior, no es posible por esta Sala obviar el informe emitido por la psicóloga forense adscrita al Instituto de Medicina legal a cuya virtud y en pro de la estabilidad y bienestar de los menores aconseja ayuda mediante intervención psicoterapéutica familiar por parte de profesionales de los Equipos de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales Comunitarios para intervención sistemática del contexto familiar (folio 581), conclusiones que esta Sala no puede obviar ni pasar por alto y en atención a las mismas y considerando que, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, razón por la que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, se torna necesario complementar el sistema de guarda y custodia de la madre que actualmente ostenta y que ha sido ratificado en esta resolución con el sometimiento de menores y, en caso de estimarlo necesario los profesionales que los atiendan, de la totalidad de la unidad familiar, a la intervención psicoterapéutica familiar que se precise y sea necesaria a través de los profesionales de los Equipos de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales Comunitarios para la intervención sistemática del contexto familiar, siendo tal medida absolutamente esencial, de tal modo que si no se cumple o no se favorece por alguno de ambos progenitores, la falta de colaboración podría provocar la modificación del régimen de convivencia y del eventual régimen de visitas, sin perjuicio de la posible aplicación de la sanción prevista en el artículo 776.3 LEC y de la adopción de cualesquiera otras medidas de protección oportunas en beneficio de los menores menor al amparo del artículo 158CC pudiera precisarse.
Por último, es de significar que la apelación del pronunciamiento relativa a la pensión de alimentos que ha de abonar el señor Luis Pablo viene subordinada al éxito de la pretensión ejercitada de revocación del pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia a la madre sin que haya impugnado el pronunciamiento alimenticio con independencia de la atribución de la guarda y custodia por lo que deberá confirmarse el pronunciamiento sin que la cuestión merezca mayor consideración
QUINTO.-Al ser estimado en parte el recurso de apelación, las costas de esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Pablo frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Málaga, en los autos de divorcio contencioso 11/2015 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, si bien debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida acordamos complementar la atribución de la guarda y custodia materna con el sometimiento de menores y, en caso de estimarlo necesario los profesionales que los atiendan, de la totalidad de la unidad familiar, a la intervención psicoterapéutica familiar que se precise y sea necesaria a través de los profesionales de los Equipos de Tratamiento Familiar de Servicios Sociales Comunitarios para la intervención sistemática del contexto familiar, debiendo efectuarse un seguimiento por el juzgador de instancia sobre el particular encomendando a los Servicios Sociales comunitarios, el deber de informar al juzgado de instancia con la periodicidad que éste acuerde y al menos, semestralmente a fin de que ante el más mínimo factor de riesgo para los menores pudieran promoverse al amparo del artículo 158 CC las medidas oportunas de protección a los menores bajo apercibimiento de que, la falta de colaboración podría provocar la modificación del régimen de convivencia y del eventual régimen de visitas, cuestiones éstas que deberán dilucidarse en sede de ejecución de sentencia, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/