Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4724/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 27 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 4724/17
AUTOS Nº 789/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 10 de septiembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 789/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por D. Serafin y Dª Adelina ,
representados por la Procuradora Dª Julia Macias Dorissa, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada
por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con
fecha 1 de febrero de 2017.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Macias Dorissa en nombre y representación de don Serafin y Doña Adelina contra Caixabank SA.

a)Declaro la nulidad de la Cláusula TERCERA BIS, referente a los intereses VARIABLES, que incorpora la llamada CLÁUSULA SUELO, incluida en el contrato de préstamo de fecha 8 de septiembre de 2 009; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 4,950%, fijado en aquella.

b) condeno a la entidad demandada a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato así como durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que han sido abonadas durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,950%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 2,00 puntos.

c) condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 1 de febrero de 2.017, vino a estimar por completo la demanda que le dio origen, declarando nula, por falta de transparencia y abusiva, la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de préstamo hipotecaria que, con fecha 8 de septiembre de 2.009, suscribieron los demandantes, Don Serafin y Doña Adelina , con Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, actualmente la demandada Caixabank, S.A., préstamo que quedó cancelado por escritura pública posterior de 22 de noviembre de 2.010, acordando el juzgador 'a quo', como efectos de la declaración de nulidad de dicha cláusula, la condena a la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia, con las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO. Notificada a las partes dicha resolución y recurrida en apelación por la entidad demandada, vino ésta, en el escrito correspondiente, a consentir y a acatar los pronunciamientos de la misma relativos a la falta de transparencia de la cláusula de que se trata y, como consecuencia de ello, el carácter abusivo de la misma, conforme a la doctrina que arranca de la sentencia del Tribunal Supremo, relativa a éste tipo de cláusulas, de 9 de mayo de 2.013, al tratarse de un elemento esencial de contrato, con una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, convirtiendo, en la práctica, el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.

Pero, ello no obstante, se planteó en el recurso de apelación una cuestión a la que no se había hecho referencia con anterioridad, en la primera instancia, como es la de que, al tiempo de la presentación de la demanda, en mayo de 2.016, se había producido la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil, computado dicho plazo desde la fecha en la que se produjo la cancelación del préstamo hipotecario, en noviembre de 2.010.



TERCERO. Pues bien, circunscrito a esta única cuestión el debate en esta alzada y tras las alegaciones de las partes sobre ello, no podemos dar la razón a la entidad demandada y apelante y, por lo tanto, debemos confirmar la sentencia de instancia, cuyos razonamientos compartimos plenamente. Y es que no se trata aquí de la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento, a la que sería aplicable el plazo de caducidad que establece dicho precepto, cuya ambigüedad, al hablar sin más de la acción de nulidad, ha sido corregida por la doctrina y la jurisprudencia, distinguiendo entre nulidad absoluta o de pleno derecho y anulabilidad y considerando que sólo a ésta última es aplicable dicho plazo de caducidad, y no a la primera.

La ejercitada en este caso es una acción encaminada a obtener la declaración de la falta de transparencia de un elemento esencial del contrato, como es una cláusula suelo, y, como consecuencia de ello, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la sentencia de 9 de mayo de 2.013, la declaración de su carácter abusivo, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.



CUARTO. Y, según jurisprudencia reiterada, la acción de nulidad absoluta no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad alguno, al no ser susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo los vicios de los actos o negocios jurídicos que dan lugar a la misma, de conformidad con el principio ' quod ad initium vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere'', y si bien se ha matizado esa doctrina en el sentido de que, aunque no prescriba la acción para declarar la nulidad, si prescribe, en cambio, la dirigida a hacer valer sus consecuencias, siendo aplicable el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil, relativo a las acciones personales en general, el cual se modificó por la disposición final primera de la ley 42/2.015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando reducido el plazo a cinco años, el transcurso de este plazo, sin embargo, no puede ser apreciado de oficio, ya que no se trata de un plazo de caducidad, sino que para ello, previamente, debe ser oportunamente alegado por las partes, lo que no se produjo en este caso, donde, como hemos dicho, no se hizo alusión alguna, durante la primera instancia, a esta cuestión.



QUINTO. Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, imponiendo a la entidad apelante, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario nº 789/16, con fecha 1 de febrero de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-