Sentencia CIVIL Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 358/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000480/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 26 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 358/2018 , derivado de los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 501/2017-00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Belinda , representada por la
Procuradora Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNANDEZ y asistida por la Letrada Dª MARÍA PILAR POLA
BERLÍN; parte apelada , D Bartolomé , representado por el Procurador D. CARLOS MANUEL MORENO
PUEYO y asistido por la Letrada Dª MARÍA LUISA GARCÍA PEÑAFIEL; es parte el MINISTERIO FISCAL,
quien procedió a adherirse parcialmente al recurso interpuesto .

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de Zaragoza se dictó el 18 de Abril de 2018 sentencia que por lo que atañe al recurso, contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda de divorcio debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Belinda y Bartolomé con todos los efectos legales inherentes y la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Como medidas económicas y personales respecto del menor Braulio se dan por reproducidas las del fundamento jurídico cuarto de la sentencia Como pensión compensatoria para la demandante se da por reproducido el fundamento jurídico quinto de la sentencia. No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- La representación de doña Belinda presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución con fecha 22 de mayo de 2018, solicitando la revocación de la sentencia y estimación íntegra de la demanda en la que solicitaba una pensión alimenticia a favor del hijo de 680 euros mensuales, y reparto del 70% y 30% respecto de los gastos extraordinarios, una pensión compensatoria de 600 euros sin limitación temporal y una indemnización de 62.400 € por el trabajo realizado exclusivamente para el hogar.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal. Este último procedió a adherirse parcialmente al recurso solicitando en el sentido de extender a 300 euros la pensión alimenticia fijado a favor del hijo y a cargo del padre.

La parte demandada se opuso al recurso por escrito de fecha 12 de junio de 2018.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló por resolución de fecha 15 de Octubre de 2018, el día 18 de Octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la pensión alimenticia a favor del hijo.

Viene a coincidir recurso principal y adhesión parcialmente en la insuficiencia de la pensión acordada a favor del menor, si bien mientras la primera pretende su elevación a 680 euros mensuales a cargo exclusivo del demandado, el Ministerio Fiscal solicita que se extienda a 300 euros.

Para ello resulta inicialmente importante fijar las necesidades del menor que el Juez de instancia al igual que el Ministerio Fiscal más o menos cifra en torno a los 300 euros al mes, y que la apelante cifra en más de su duplo. Y seguidamente determinar los recursos económicos (que no ingresos) de ambos progenitores tal y como prevé el contenido del artículo 82 CDFA.

Reprocha por ello la parte recurrente una incorrecta valoración de la prueba practicada sin que esencialmente entendamos que tal evaluación errónea haya tenido lugar. Es cierto que en la resolución de las medidas provisionales consta una determinación para el levantamiento de las cargas familiares de 600 euros, si bien también en la resolución combatida se mantiene el importe de 600 euros, desdoblándose en dos pensiones: una alimenticia y otra compensatoria, y además tal decisión se aclimata a las pruebas de las que en ese momento se disponía.

Tampoco, al margen de la aportación de unas tablas orientativas, la recurrente aporta una relación de los gastos ordinarios del menor: no hay gastos relacionados con la habitación, pues la vivienda es propiedad de la abuela, no constan los relativos a la Educación ordinaria, ya que acude al Instituto, por lo que propiamente serán los propios de un muchacho de la edad. En este sentido juega el factor de los recursos de los progenitores, modulando cómo debe de verificarse la prestación de los deberes de educación y crianza, con mayor extensión dependiendo de las capacidades económicas de aquéllos. Consta que el demandado percibe ingresos en torno a los 1900 euros mes brutos. Así se deduce de los ingresos bancarios, en torno a los 1690 euros y la inclusión de los gastos deducibles próximos a los 250 euros tal y como reflejan las nóminas aportadas. Es cierto que su actividad exige continuos desplazamientos que conllevan gastos (ya no de alimentación, pues al fin y al cabo tales se producirían en todo caso aunque quizás en menor medida) sino de hospedaje, (aunque según se deduce del extracto de las conversaciones mantenidas entre las partes, al parecer para tal fin utiliza la cabina del camión) pero también se ha constatado la existencias de tres pagas extraordinarias que permiten reequilibrar unos y otros. Al margen de ello carece de bienes inmuebles y de cantidades de dinero relevantes. Gasta 380 euros mensuales en el alquiler de su vivienda, y en torno a 70 euros mensuales de combustible que destina a su actividad profesional. Prueba otros gastos menores como la de la tarjeta de tacógrafo de repercusión anual. No pueden incluirse las sanciones derivadas de comportamientos imprudentes como elementos a tener en cuenta para minorar sus ingresos. Consecuentemente tendría libres para afrontar el resto de sus obligaciones y gastos en torno a los 1400 euros. La demandada por más que pueden existir indicios de verificar algún tipo de actividad que le reporte algún beneficio, por las características de los aducidos tales serían de escasa entidad, no existe cumplida información de su importancia. Sí que reside en vivienda de la familia y consta la tenencia del importe de 120.000 euros, por lo que tiene recursos propios que a la par le generan algún tipo de rentabilidad. No cabe tener en cuenta las posibles deudas asumidas al 50% por ambas partes, ya que las mismas generaron similar posición deudora, y caso de que exclusivamente sean abonadas por el apelado cabrá el derecho de repetición por lo pagado por encima de su cuota.

Teniendo todo ello en cuenta entendemos que las necesidades del menor pueden estar perfectamente cubiertas con el importe de 400 euros mensuales que proporcionalmente deberán de ser satisfechos atendiendo los recursos económicos de ambas partes. De momento la madre mantiene el importe heredado y su rentabilidad, así como la casa donde procura habitación a su hijo. El padre mantiene posibilidades de contribución al menos con 300 euros al mes, fijando por tanto la contribución de la madre en el resto, tal y como juez de instancia recoge mediante el acogimiento en su vivienda y con cargo a los recursos económicos que mantiene.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso y la impugnación por elevación en 100 euros la pensión alimenticia del hijo a cargo del padre.

Igualmente debe de verificarse el debido cálculo proporcional en relación a los gastos extraordinarios, de tal modo que en atención a lo expuestos anteriormente tales serán cubiertos en proporción de 70% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre.



SEGUNDO.- Sobre la pensión compensatoria.

Conforme al art 83 CDFA, el progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria.

2. La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia Sobre tal precepto Hemos expuesto de modo reiterado por citar entre las más recientes, en las sentencias de 3 y 29 de Mayo de 2017 que Sobre esta cuestión debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'.

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

Llevado ello al presente caso consta que la madre muy ocasionalmente había accedido al mercado laboral con anterioridad al matrimonio al que accedió con 34 años. No consta que durante los casi 14 años de convivencia se destinara a otras actividades profesionales (al menos no de modo relevante). Al margen del importe recogido como heredado tampoco se le conoce otros bienes. Puede acceder al mercado laboral (al menos no se ha acreditado causa que se lo impida más atendiendo la edad del menor). El marido no mantiene bienes de relevancia. A la situación ya examinada para la fijación de la pensión alimenticia, habría que restar los 300 euros de pensión para gastos ordinarios. Ciertamente aporta mayor importe respecto de gastos extraordinarios pero también parte de la prestación alimenticia del hijo es asumida por la madre.

Con tales datos se observa ciertamente un desequilibrio relevante que deberá de ser corregido pero en la cuantía que el Juez de instancia recoge, mediante el abono de 300 euros al mes.

En cuanto a la duración de la medida, debe de verificarse una prospección de la situación que permita una paulatina corrección. Entendemos a tal fin insuficiente la duración de la medida durante dos años, más si partimos de la base de la dificultad inicial en la obtención de un puesto de trabajo cuando se lleva tiempo apartado del mercado laboral, por lo que elevamos la duración de la medida a tres años, dando lugar a la estimación parcial del motivo.



CUARTO.- Sobre la indemnización por contribución con desempeño del trabajo doméstico.

No recoge el Derecho Aragonés sobre el particular mención alguna. El artículo 204 CDFA prevé que El régimen económico de separación de bienes se regirá en primer término por lo convenido por los cónyuges en los capítulos que lo establezcan; en su defecto, por las normas establecidas en el presente Título para este régimen y, subsidiariamente, por las normas del consorcio conyugal en tanto lo permita su naturaleza.

Ni el título del Código de Derecho Foral mencionado ni el Régimen de Consorcio conyugal establece derecho compensatorio semejante al establecido por ejemplo en el Derecho Catalán o alegado por la recurrente en el Derecho común. En el presente caso lo pactado en Capítulos Matrimoniales (documento 3 de demanda) ninguna referencia a esta posibilidad se convino pudiendo de hecho haberse pactado.

Entendemos que no cabe acudir a normas supletorias al existir una concreta regulación de la materia.

Otra cosa distinta es la ausencia de una específica y expresa regulación por el legislador aragonés de la contribución de los esposos al levantamiento de las cargas familiares en el régimen de separación de bienes, dentro del expresado título. No obstante que tal existe al margen de una obviedad, es una previsión legal que se contiene dentro de las Disposiciones Generales (art 187 CDFA) donde sin diferenciación de régimen económico se prevé que ambos cónyuges tienen el deber de contribuir a la satisfacción de las necesidades familiares con la atención directa al hogar y a los hijos, la dedicación de sus bienes al uso familiar, la remuneración de su trabajo, los rendimientos de sus capitales y otros ingresos y, en último término, con su patrimonio.

Resta por tanto determinar en qué modo en estos supuestos cabe valorar la exclusiva dedicación de uno de los cónyuges al trabajo doméstico. El propio art 187 prevé que En defecto de pacto, para determinar la contribución de cada cónyuge se tendrán en cuenta los medios económicos de cada uno, así como sus aptitudes para el trabajo y para la atención al hogar y los hijos. Pero al igual que la Ley Navarra ( art 103) no se recoge un derecho compensatorio a la extinción del régimen por la dedicación al trabajo doméstico exclusivo por un cónyuge, haya habido un enriquecimiento patrimonial (caso del derecho catalán) o aun no habiéndolo (interpretación del Tribunal Supremo del 1438 cc ). No hay un equivalente al inciso contenido en el art 1438 CC alegado por la parte apelante.

Y ello no puede identificarse con la necesidad de recurrir a la aplicación de derecho supletorio, por cuanto existe concreta regulación en el derecho aragonés del régimen de separación de bienes, y en nada se obliga que el mismo responda o sea acorde con las previsiones de otros Derechos propios. Si se observa la redacción del 1438 CC esta viene a coincidir sustancialmente salvo el derecho a una compensación con lo que dispone el art 187 CDFA, por lo que no existe un olvido del legislador aragonés sobre tal cuestión, sino un deseo de regulación autonómo del derecho común: el marcado por el propio art 204 CDFA, no existiendo ningún obstáculo para que los cónyuges en su día convinieran caso de ruptura un método de compensación a favor de quien desarrollara el trabajo doméstico en exclusiva y a cargo del otro cónyuge.

Todo ello teniendo en cuenta la propia previsión que se contiene en el artículo 206 CDFA de que La titularidad de los bienes corresponderá a quien determine el título de su adquisición. Ello a la postre supondría que la totalidad de los ingresos derivados de la actividad profesional a la que se dedicara el Sr. Bartolomé habría sido de su propiedad debiendo en la proporción convenida destinar parte de ellos como contribución al levantamiento de las cargas familiares.

No es ello lo que consta aquí acontecido en la medida en que la totalidad de ingresos por nóminas del demandado accedían a una cuenta conjunta de la que consta que ambos esposos disponían sin rendirse cuenta, como ponen de relieve los extractos de las conversaciones mantenidas entre ambos y los destinos de las operaciones que se reflejan en el listado de movimientos de la expresada cuenta.

Además como observa el Juez de instancia en nada consta beneficiado al término del régimen el apelado. Su patrimonio no consta que se haya beneficiado por los pactos verbales (habrá que entender) sobre el sistema de gestión habidos durante la vigencia del régimen. No consta que el mismo mantenga un patrimonio relevante siquiera en orden a permitir una participación de unas hipotéticas ganancias, como de hecho hubiere podido darse en un régimen de participación o de comunidad para el cónyuge dedicado en exclusiva al trabajo doméstico.

En estos términos cabe sostener que ambos cónyuges en su día pactaron como sistema de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio que mientras una de ellos aportaría la totalidad del esfuerzo que generara la dedicación al trabajo doméstico, el otro aportaría la totalidad de los bienes obtenidos por su actividad profesional, con arreglo al principio de libertad de pacto. Al no regir el art 1438 CC y no preverse mecanismo de compensación para estos supuestos similar en el Derecho Aragonés tampoco le sería de aplicación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que desarrolla el precepto. El motivo por tanto se desestima.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Doña Belinda y la adhesión suscitada por parte del Ministerio Fiscal contra Bartolomé y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 18 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad , debemos revocarla en los siguientes puntos: a) la pensión alimenticia a favor del hijo común y a cargo del padre se eleva al importe de 300 euros mensuales en idénticas condiciones a las recogidas en la resolución de instancia; la pensión compensatoria a favor de la Sra. Belinda tendrá una duración de tres años. En el resto de pronunciamientos se confirma la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

La eficacia del aumento de la pensión alimenticia operará a partir del mes de Diciembre de 2018.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo Así, por esta nuestra resolución, de la que se unirá testimonio al rollo lo acordamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.