Sentencia CIVIL Nº 480/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 333/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180000178

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 333/2019

Asunto: 100377/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 29/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Borja

Procurador: JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ

Abogado: ROSA MARIA SANCHEZ LOPEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Maribel

Procurador: MARTA DIAZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO DAVID RUIZ VENTAJA

SENTENCIA N º 480/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a nueve de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 29/2018 en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone;

' Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador, Sr. JOSÉ MARÍA SALDAÑA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Borja frente a Dª. Maribel, debiendo acordar el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 24 de julio de 2014 dictada por este Juzgado en los autos nº 493/13 , y en concreto, la pensión de alimentos a favor de la hija común Paula, pero únicamente por el plazo de dos años desde la fecha de la presente resolución, produciendo tras ello la inmediata extinción de la pensión alimenticia.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas. '

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante D. Borja se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandada D. Maribel , que se han opuesto por las razones que constan en su escrito. El Ministerio Fiscal no formuló alegaciones al recurso

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde seguido el recurso por sus tramites y señalado el día 9 de julio del año en curso para su deliberación y fallo, que quedado pendiente de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento de modificación de medidas se solicitaba por el progenitor D. Borja la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad D. Paula, ya que con 23 años ha accedido al mercado laboral.

La sentencia estima parcialmente la demanda, y razona que las condiciones del acceso al mercado laboral de la hija, son precarias, (contrato laboral como limpiadora a tiempo parcial extinguido, percepción de prestación por desempleo que finalizaba en el mes de febrero del año 2019.), y que atendidas a las circunstancias concretas y realidad social concurrente (dificultades de acceso al mercado laboral de los jóvenes) prolonga el derecho de alimentos por un periodo de dos años mas.

El progenitor discrepa de la sentencia, de la que afirma concurre error en la valoración de la prueba, ya que la hija mayor, consta acreditado ha accedido al mercado laboral, y ademas la persistencia de la pensión alimenticia infringe el principio de proporcionalidad, atendida la situación de paro que atraviesa el progenitor y las dificultades que entraña su propia reincorporación al mercado laboral.

SEGUNDO .- D. Borja y D. Maribel, se divorciaron por sentencia de 24 de julio de 2014. Las dos hijas del matrimonio Paula, nacida el NUM000-1995 y Elsa nacida el NUM001-2002, quedaron bajo la custodia de la madre, quedando a cargo del padre una prestación de alimentos 130 €/mes para cada una de las dos hijas.

La hija menor cursa 3º de la ESO en el IES DIRECCION000, y la hija mayor finalizó los estudios de formación profesional como administrativo, en el curso académico 2015/ 2016.

Su vida laboral se inicia con contratos temporales a tiempo parcial en empresas de servicios de limpieza, trabajando como limpiadora, por un periodo aproximado de 10 meses en total. Las nominas aportadas corresponden a los meses de septiembre de 2007 y enero de 2018, y ascienden a 262,52 € y 144,24 €, respectivamente. Y al tiempo de la celebración de la vista, señala la hija, esta pendiente de percibir la prestación por desempleo que según sus cálculos ascenderá en torno a 500 €, a extinguir en febrero de 2019. Mientras tanto, la hija confía en que la empresa de servicios para la que ha trabajado realizando sustituciones, vuelva a llamarla.

Por su parte, el padre, en sede de apelación mantiene que se encuentra en situación de paro. Este hecho no fue alegado en la demanda de modificación de medidas ni ha sido sometido a los medios de prueba pertinentes por las partes.

Por tanto, el único hecho y motivo en el que puede fundamentarse el recurso de apelación es el cambio de circunstancias por el hecho de que la hija mayor tiene independencia económica y estabilidad laboral. Ello porque en sede del recurso, no pueden introducirse hechos nuevos, no sometidos a contradicción y defensa, con grave quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva para la parte contraria. Y y la situación de paro en sede de recurso y en la misma vista se introduce en el debate de modo extemporáneo. Con ello, queremos decir que la infracción del principio de proporcionalidad en que se sustenta el recurso, por encontrarse el padre en situación de desempleo con relación a la prestación de alimentos a la que resulta obligado, es una valoración que debe ser excluida de éste recurso. Máxime, cuando no disponemos de ningún o medio de prueba aportado al procedimiento que permite acreditar estas u otras circunstancias con relación a los medios de vida del progenitor.

Pero de lo que si disponemos, por haberse practicado prueba suficiente, es de datos sobre la situación laboral de la hija Paula.

Esta, con 23 años, transcurridos dos desde que finaliza su ciclo de formación profesional como administrativo, ha accedido al mercado laboral, pero de manera precaria, con un contrato laboral temporal y a tiempo parcial en una empresa de servicios de limpieza. Y no nos consta , tanto en su formación académica como en su búsqueda de empleo, una dejación abandono o descuido por su parte. Esto unido a la edad de la hija (23 años), nos permite llegar a las mismas conclusiones que la juzgadora; que descansa y apoya sus argumentos en una jurisprudencia menor, que hacemos nuestra y damos aquí por reproducida.

Es cierto, que parte de la denominada jurisprudencia menor en esta materia, es variada , dependiendo de la casuistica; y son muchas las resoluciones de nuestras audiencias que en supuestos similares, extinguen la pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad ( SAP Córdoba 411/2018 de 4 de junio, AP Córdoba, Sec 2ª, 22-2-11, Núm 45/11, Rec 347/10, AP Asturias, Sec 7ª, 9-12-11, Núm 563/11, Rec 400/11. por citar algunas de ellas).

Al respecto cabe citar la STS 1 marzo 2001 EDJ 2001/1319- que señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que; 'no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social''.

Así las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art. 93 párrafo segundo C.Civil , y de fijar temporalidad de la pension alimenticia en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. Solución que es la adoptada de forma razonable y consecuente con las circunstancias concurrentes en la sentencia apelada.

Pues en la mayoría de supuestos en que se estima la extinción de la pensión por alimentos, se tiene en cuenta varios factores, entre ellos, la edad de los hijos y el tiempo transcurrido desde que finalizan sus estudios sin acceder al mercado laboral, su comportamiento de búsqueda de empleo o de éxito en los estudios cursados, etc. De forma que no es lo mismo un hijo mayor de edad, que apenas finalizada su formación intenta obtener empleo en condiciones precarias y con dudoso éxito, como es el caso; que un hijo que superado la formación y transcurrido un periodo mas que prudencial desde aquella formación, sigue sin trabajo y su actitud al respecto es pasiva, por lo que, en estos supuesto debe decaer su derecho a la prestación de alimentos y la fijación de un plazo prudencial antes de su extinción tampoco resulta razonable.

Pero en este supuesto, la concurrencia de los factores analizados (escaso tiempo transcurrido entre la finalización de los estudios académicos, edad de la hija de tan solo 23 años , búsqueda activa de empleo, contratos temporales a tiempo parcial de escasa cuantía sin relación con su formación como administrativa (trabajos de limpieza), inestabilidad laboral; unida a la escasa cuantía de la pensión por alimentos a cargo del padre, de apenas 130 € mensuales,(que constituye el mínimo vital) nos permite llegar a las mismas y razonables conclusiones de la juzgadora, es decir mantener la pensión por alimentos por un tiempo prudencial de dos años mas , que permita a la hija consolidar su situación laboral.

En este sentido ha de señalarse, que, el articulo 93.2 del CC, autoriza la prestación de alimentos de hijos mayores, cuando estos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar. Y el artículo 142.2 del CC indica que dicha obligación queda limitada mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no se sea imputable. Para ello, es necesario que el alimentista (el hijo/a mayor de dad), puede ejercer un oficio, profesión o industria , se suerte que no le sea necesaria la pensión para su subsistencia ( artículo 152.3 del CC).Y que esta sea una posibilidad concreta y eficaz, y no una mera capacidad subjetiva para acceder al mercado laboral ( STS de 24 de octubre de 2008). Y, en el supuesto examinado la hija mayor de edad, aunque ha accedido al mercado laboral, no lo ha hecho ni con la suficiente permanencia y estabilidad en el empleo, ni con un salario que le permita alcanzar independencia económica.

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador 'a quo', en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto enjuiciado, a tenor de las consideraciones ya apuntadas.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2.018, dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almeria en los autos de Modificación de Medidas 29/2018 del que deriva la presente alzada, por lo que;

1.- Confirmamos en su integridad la resolución recurrida

2.-Sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.