Sentencia CIVIL Nº 480/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 505/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000505/2018

NIG: 3502642120160006075

Resolución:Sentencia 000480/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000923/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde

Apelado: Obras Y Señalizaciones Canarias S.l; Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

Apelante: Banco Santander, S. A.; Abogado: Alejandro Ferreres Comella; Procurador: Gloria Mora Lama

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2019.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 505/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 923/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde, siendo apelante BANCO SANTANDER SA, representada por la procuradora doña Gloria Mora Lama y defendida por el letrado don Alejandro Ferreres Comella, y apelada OBRAS Y SEÑALIZACIONES CANARIAS SA, representada por la procuradora doña María Sonia Ortega Jiménez y asistida por el letrado don José María Ortiz Serrano, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice:

ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad OBRAS Y SEÑALIZACIONES CANARIAS S.L representado por el Procurador Doña MARÍA SONIA ORTEGA JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO contra BANCO SANTANDER S.A . representada por el Procurador Doña GLORIA MORA LAMA y defendida por la Letrada D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA y, en consecuencia, en relación con el contrato de compra de valores Santander celebrado el día 4 de octubre de 2007 :

1.- Declare la nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 25 títulos correspondientes a Valores Santander, así como asi como, en consecuencia, de la conversión obligatoria en 9645 acciones de Banco Santander, todo ello con las consecuencias previstas en los artículos 1266 y/o 1269 CC, así como en los previsto en los artículos 1303 y 1108 del CC, es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido, 125.000 euros, más los gastos de custodia repercutidos por el déposito de Valores y acciones de Banco Santander, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y la titularidad de las 9645 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que vinere obligado a pagar en virtud de la sentencia

2.- Condeno al pago de los intereses legales del capital que ha de restituir la demandada a la parte actora, que se contabilizarán desde la fecha de la suscripción ex artículo 1108 del CC. Así como al pago de los intereses legales que devenguen los anteriores, desde la fecha de la presente reclamación judicial, ex artículo 1109 del CC, que admite el anatocismo legal y convencional y resulta aplicable con carácter supletorio a los negocios mercantiles. Y todo ello, incrementado en dos puntos desde la sentencia que en su día se dicte, en virtud del artículo 576 de la LEC.

3.- Al pago de las costas procesales.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. De la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento. I. El primer motivo de apelación, aun cuando parte de la afirmación de que la formalización de la conversión de los Valores Santander en acciones era una circunstancia apta para poner en marcha el plazo de caducidad de cuatro años (folio 6, último párrafo, del escrito de apelación), sostiene que el inicio de dicho plazo debe retrotraerse a un periodo anterior atendiendo a la correspondencia remitida a la parte actora sobre determinados hitos de la inversión, incluida la información fiscal, y a que con carácter anual durante los primeros cuatro años y en diversas ocasiones durante el 2012 mi principal remitió a la parte actora información sobre la posibilidad de convertir voluntariamente los Valores Santander en acciones (folio 7). Hace valer la apelante en apoyo de sus pretensiones la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, cuyo contenido ha sido superado por posterior doctrina del mismo Tribunal, porque entiende que esta posterior doctrina es aplicable a productos financieros como las permutas de interés, swap, y no al producto objeto del litigio.

II. La demandada, que se muestra conforme con la resolución recurrida, señala que ni la información remitida con posterioridad a la suscripción del contrato provee sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus consecuencias en orden al descubrimiento del error (folio 15 del escrito de oposición) ni el dies a quo para el inicio del plazo puede ser otro, como señala parte de la jurisprudencia que cita, que el de conversión de los valores en acciones.

III. Ya se ha pronunciado esta Sala sobre el momento en que ha de considerarse en la contratación de productos como el presente el inicio del dies a quo para ejercicio de la acción, en lo que coincidimos con la apelada al ubicarlo en la fecha del canje. Así lo indicábamos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2019 -Rollo 934/2017-, en la que interpretamos la referida sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 en diferente sentido que la apelada, al razonar que:

Ciertamente ha sido discutido en los últimos años el momento en que se produce la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo de caducidad en los contratos financieros y, en especial, en las permutas financieras. Así, entre otras, la STS de 9 de junio de 2017 (nº 371/2017, rec. 402/2015) razonó que:

" CUARTO.- Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

...2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo).

La aplicación de la doctrina de la sala al caso permite afirmar que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción cuando se interpuso la demanda el 29 de noviembre de 2012, puesto que el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del error bien puede identificarse con la primera liquidación negativa, que se giró a los demandantes el 15 de diciembre de 2009, y la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2012.

A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC"

Vemos pues que la jurisprudencia ha sido dubitativa en relación a la determinación del dies a quo del plazo de caducidad por vicio de consentimiento por error en los contratos financieros fijándolo (A) bien en el momento, vigente el contrato, de la primera liquidación negativa a partir de cuyo momento el cliente podía tener conocimiento del error en que había incurrido, bien (B) en el momento de cumplimiento completo de las prestaciones, del agotamiento del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398, Id Cendoj: 28079110012018100067) ha venido a clarificar la materia afirmando que:

" mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo " sin embargo matiza que " De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato ".

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual por lo que aunque se tenga conocimiento del error antes de su consumación ello no implica que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad se retrotraiga a dicho momento [como nos dice la Sentencia de la Secc. 20 de la AP Barcelona de 1.03.2017: se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido. - En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato], pero tampoco que, vencido el plazo de caducidad a contar desde la consumación del contrato, pueda ejercitarse la acción a pretexto de que el conocimiento del error fue posterior a la consumación.

Y es que una cosa es que se impida que ' la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y otra, bien distinta, que tenga que coincidir el plazo de inicio de la caducidad de la acción con dicho momento. El requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción tiene la excepción de que 'expresa disposición establezca lo contrario' [el Artículo 1969 del Código Civil dispone que: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse] y vemos cómo el art. 1301 del Código Civil expresamente determina el dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción en la fecha de consumación del contrato.

Por ello, la Sala, considera sin coincidir con la fundamentación que al respecto efectúa la sentencia apelada, que el inicio del plazo de caducidad en la contratación de producto como el aquí analizado se inicia cuando se produce el canje obligatorio de los valores por acciones pues es en tal momento cuando se consuma el contrato agotándose las prestaciones derivadas del mismo.

En este mismo sentido AP Madrid, sec. 11ª, Sentencia 28-6-2018, nº 265/2018, rec. 34/2018; y sec. 12ª, Sentencia 9-7-2018, nº 271/2018, rec. 112/2018 según la cual " . pues hasta que no llega el momento final y definitivo en que se produce esa conversión, no se pueden entender consumadas todas las prestaciones ni producidas todas las consecuencias del contrato, siendo en ese momento cuando se conocerá el valor efectivo y real de la inversión. - Por eso, hasta el agotamiento del plazo, aun conociendo o teniendo sospechas más o menos fundadas del error, no se sabrá si la errónea contratación producirá un perjuicio que pueda justificar el ejercicio de la acción de anulabilidad, que, ha de recordarse, se da en beneficio y no en perjuicio de quien sufrió el vicio en su consentimiento (vid. artículo 1302, segundo inciso del Código Civil).

Por consiguiente, habiéndose presentado la demanda el 5 de septiembre de 2016, faltaba casi un mes para que expirase el plazo de cuatro años de caducidad, que se inició, siguiendo el redactado del contrato, el 4 de octubre de 2012, fecha en que se produjo la conversión definitiva de obligaciones en acciones. Por ello este motivo de apelación será desestimado.

SEGUNDO. Sobre la naturaleza compleja del producto financiero. I. El segundo motivo de apelación, formulado ad cautelam, sostiene que los Valores Santander no son un producto complejo en el sentido de que sean difíciles de comprender, añadiendo que se trata de un producto comprensible para cualquier ciudadano medio (folio 25 del escrito de apelación), afirmación que reitera en la página siguiente cuando dice que se trata de un producto sencillo de comprender.

II. La apelada sostiene la complejidad del producto con apoyo en abundante reseña jurisprudencial.

III. No es esta la primera vez que la Sala ha de pronunciarse sobre la controvertida colocación de los denominados 'Valores Santander', tras cuyo análisis ha alcanzado el convencimiento, y en esto coincidimos con lo manifestado por la apelada, de que nos hallamos ante un producto complejo.

Ya decíamos en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- y de 25 de enero de 2017 -Rollo 255/2014- que

No cabe duda que los 'Valores Santander' deben calificarse como producto complejo -así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores- y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos [.] El Tribunal considera que, obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinaría el número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, S.A.' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume [...]Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (en nuestro caso 40.000,00 €) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los 'Valores Santander' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello, conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 'a información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'[...]Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero que podemos incluso calificar de 'ingeniería financiera. Se diseña el producto 'ad hoc' para obtener del ahorro de pequeños inversores los fondos necesarios para costear la OPA de ABN Amro, en un momento anterior a que se conozca si la referida adquisición llegará a buen fin, por lo que se capta el dinero de los ahorradores a través de una sociedad filial sin necesidad de realizar una ampliación de capital, lo que en su caso se llevaría a cabo con emisión de nuevas acciones sólo si se adquiere el nuevo banco, y, además, de forma escalonada (dependiendo de las solicitudes de canje en cada ventana voluntaria anual) [...] La publicidad con la que se ofertó el producto (documento 17 de la demanda) es, respecto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia, absolutamente nula. Se limita a decir que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV (2)' para concretar en la remisión (2) que 'Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto' por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la 'conversión' cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ('La oportunidad ha vuelto', 'aprovéchese de esta oportunidad').

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del 'tríptico informativo de la nota de valores registrada' en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó: '. media aritmética de la cotización media ponderada ...') y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de 'canje' (igualmente en redacción enmarañada: 'En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.') por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podría razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del 'canje' (el propio folleto publicitario - doc. 13 de la demanda - señala que 'al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones') y no en una fecha anterior (la de 'emisión' de las obligaciones.

En resolución, consideramos que los denominados 'Valores Santander', calificados como producto 'amarillo' por la propia entidad bancaria, revisten las características de producto financiero complejo. Lo que lo diferencia y aleja de la simple tenencia de acciones o fondos.

TERCERO. Gira el tercer motivo de apelación en torno al perfil de la apelada, apto para comprender y suscribir los Valores Santander según la apelante, aun cuando no cuestiona que fuese calificada como minorista por ella misma. De hecho, sostiene en el párrafo quinto del folio 30 del escrito de interposición de recurso de apelación que este producto estaba especialmente dirigido (y así aprobado por la CNMV) a clientes minoristas.

En apoyo de la capacidad de la apelada para conocer la naturaleza y funcionamiento de este producto financiero esgrime asimismo que su administrador, don Domingo, tenía, con anterioridad a suscribir la operación litigiosa, acciones (Telefónica Movistar SA y Repsol SA) y fondos de inversión y que, por precisamente desempeñar dicho cargo se le deben presuponer ciertos conocimientos financieros mínimos, lo que lógicamente implica capacidad suficiente para comprender los Valores Santander [.] porque ha tenido que tomar decisiones estructurales, inversoras y financieras de distinta complejidad y de distinto riesgo (folio 32).

II. La mercantil apelada sostiene que se llevó a cabo por la contraria una errónea evaluación de la conveniencia del producto respecto del perfil personal del cliente, su experiencia inversora y sus expectativas de inversión. Recuerda que el administrador de la empresa tiene estudios básicos, sin conocimientos expertos en mercados financieros, sin que hubiese previamente a la suscripción del negocio litigioso contratado productos financieros de riesgo.

III. La Sala rechaza la tesis contenida en el motivo de que el administrador de la apelada, y por ende ésta, presentaban un perfil apto para la suscripción del producto habida cuenta de la magnitud de la empresa, de la suscripción previa de acciones y fondos de inversión y de la presunción de que por ser administrador de una sociedad de capital per se se es apto para comprender el alcance de un producto tan complejo como el controvertido.

Rechazamos las presunciones de capacidad para comprender y efectiva comprensión del producto basadas en el mero desempeño de la administración de una mercantil y en el volumen de negocios de esta (el hecho de tener un patrimonio considerable o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 2016), máxime cuando el objeto social de la empresa no es la actuación en mercados financieros.

Tampoco podemos derivar de la tenencia de acciones y fondos de inversión, aun cuando se conozca con exactitud el funcionamiento de estos instrumentos, un conocimiento del alcance y funcionamiento del producto complejo antes descrito.

Por lo expuesto, este motivo ha de igualmente verse rechazado.

CUARTO. I. El cuarto motivo de apelación defiende un cumplimento por el banco de su obligación de informar sobre el producto controvertido. Siendo su principal planteamiento la dificultad de creer que el cliente pensó que contrataba un depósito a plazo fijo. Apoya esta presunción en la suficiencia de la información que le proporcionó el empleado colocador del producto Sr. Antón. Información, por un lado, reiterativa, según la apelante, puesto que cuando el Sr. Domingo acudió al banco ya le había explicado su ex mujer, que es la que le recomendó la suscripción, su funcionamiento y, por otro, abundante al habérsele proporcionado el tríptico informativo, cuyo contenido es definido como claro y completo en el folio 47 del escrito de recurso.

II. El demandado reitera la insuficiencia explicativa del producto cuando fue colocado en los términos contenidos en su demanda y en la sentencia recurrida, haciendo especial hincapié en la no inclusión de la palabra riesgo en la orden de suscripción y afirmando que el tríptico informativo no le fue entregado con anterioridad a la firma del contrato, ni aparece rubricado por el cliente.

III. Siendo complejo el producto colocado a la mercantil apelante, la única forma de que la misma pudiese obtener un correcto y completo conocimiento del destino de su inversión pasaba por la concurrencia de un triple requisito, a saber, (I) que se les proporcionase información suficiente del producto, (II) que dicha información se mostrase con claridad y fuese de fácil comprensión para que el cliente alcanzase el conocimiento necesario del negocio en que se sumergía y, finalmente, (III) que el banco se cerciorarse tanto de que el cliente conocía el alcance de su inversión como que le era conveniente de acuerdo con su perfil. Y, teniendo en cuenta el material probatorio aportado a la causa, consideramos que ninguno de los tres requisitos aparecen probados.

Decíamos en la sentencia de 25 de enero de 2017 antes mencionada que:

La obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que: 'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(...). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre).

IV. La Sala, como viene razonando en otras resoluciones con el mismo objeto, rechaza las que son las dos afirmaciones básicas que conforman el argumentario del banco, esto es (I) la suficiencia y claridad del tríptico informativo para la comprensión de la naturaleza y funcionamiento del producto en atención al perfil de la apelante y, como hemos concluido en el fundamento jurídico anterior, (II) la consideración del producto como no complejo.

El tríptico informativo se representa a la Sala como insuficiente y de dudosa neutral y adecuada explicación ya que por sí mismo no sirve para aportar un cumplido conocimiento de su funcionamiento y riesgos. Sin que, además, del análisis del testimonio practicado en la primera instancia se pueda extraer no solo que fuese suficientemente explicado al representante legal de la empresa apelada sino que fue correctamente comprendido por el cliente. La insuficiencia del tríptico y la falta de documentación acreditativa de los términos de la explicación para saber si a su través se subsanaron las deficiencias y oscuridades de dicho tríptico abocan en la probanza de la cuestionada debida información. Tampoco son, a nuestro juicio, suficientes para rebatir dicho convencimiento las explicaciones del empleado del banco, interesado no solo por razón de su dependencia laboral sino también porque a él puede achacársele un comportamiento poco diligente a la hora de proporcionar la información de un producto y que comporta un perjuicio para su empleador como es el materializado en el fallo de la resolución recurrida.

Por tanto, concluimos en este fundamento que ni se ha probado que se hubiese informado a la apelada de forma clara y comprensible de la naturaleza, el funcionamiento y alcance del producto, ni tampoco que el mismo se ajustaba a su perfil de inversora.

QUINTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

a) que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil);

c) que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa';

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

e) 'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que: por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error[...]Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.

En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses.

La Sala ha alcanzado, como se viene explicando, un convencimiento sobre el objeto del litigio concorde con el obtenido por la magistrada de primera instancia. Con la prueba aportada por el banco no se ha acreditado (I) ni que el representante legal de la apelante hubiese sido informado con claridad del producto que iba a adquirir, (II) ni que el producto fuese de comprensión sencilla, ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (III) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente a su perfil. Por tanto, entendemos procedente la apreciación de la concurrencia del error vicio a la hora de contratar el negocio, lo que comporta que la respuesta al recurso no puede ser otra que la de su desestimación.

SEXTO. Cálculo de intereses. I. Discute por último el banco apelante la corrección del cálculo de intereses legales contenido en la resolución recurrida ya que decide aplicar el anatocismo, a contar desde la interposición de la demanda, condenando al pago de intereses de intereses devengados con posterioridad a la demanda, en contravención con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.

II. Sobre esta figura jurídica y su aplicación se ha pronunciado abundante jurisprudencia, compendiando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 13 de marzo de 2012, los supuestos y la forma en que se puede hacer valer:

El anatocismo se encuentra en íntima relación con los intereses de demora, siendo, la demora, el retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación. Dice el artículo 1.100 del Código Civil que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad. Estableciéndose, los requisitos que deben concurrir para que el deudor incurra en mora, en el artículo 1.100 del Código Civil y en el 63 del Código de Comercio (el devengo del interés de demora puede comenzar desde que vence y es exigible la obligación, desde la reclamación extrajudicial o desde la reclamación judicial). Y, si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, se dice, en el artículo 1.108 del Código Civil, que, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y, a falta de convenio, en el interés legal.

Hay que distinguir dos momentos respecto a la posible aplicación del anatocismo :

1º. Desde el vencimiento de la obligación o desde la reclamación extrajudicial hasta la presentación de la demanda. Hay que diferenciar:

A. Si las partes hubieren pactado la aplicación del anatocismo, deberá aplicarse, por tratarse de un pacto válido y eficaz, en base a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y segunda frase del artículo 317 del Código de Comercio , que debe cumplirse a tenor del mismo artículo 1.091 del Código Civil). Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 985/1994 de 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/9018, y 430/2009 de 4 de junio de 2009 EDJ 2009/134647).

B. Si las partes no hubieran pactado la aplicación del anatocismo , no se aplicará, ni en las relaciones jurídicas mercantiles, en base a lo dispuesto en la primera frase del artículo 317 del Código de Comercio -'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses'- (norma dispositiva que añade como segunda frase: 'Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos'), ni en las relaciones jurídicas civiles, pues, aunque carente el Código Civil de norma dispositiva que así lo establezca, no cabe duda que sólo el pacto de anatocismo permite su aplicación. Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia que exige el pacto expreso para que puedan aplicarse los intereses sobre intereses ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.299/2006 de 21 de diciembre de 2006 EDJ 2006/345576; 439/1998 de 7 de mayo de 1998 EDJ 1998/3158; 932/1994 de 24 de octubre de 1994 EDJ 1994/8184; 8 de mayo de 1990 EDJ 1990/4811).

2º. Desde la presentación de la demanda hasta el pago. También hay que diferenciar :

A. Si las partes hubieren pactado la aplicación del anatocismo, deberá aplicarse, porque, el artículo 519 del Código de Comercio es un precepto de naturaleza dispositiva (no imperativa), debiendo estarse a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 6 (validez de la exclusión voluntaria de la ley aplicable) y en los artículos 1.255 y 1091 del Código Civil .

B. Si las partes no hubieren pactado la aplicación del anatocismo. Habrá que distinguir :

a) Si se trata de una relación jurídica mercantil, no se aplicará el anatocismo porque debe estarse a lo dispuesto en el artículo 319 del Código de Comercio, según el cual: 'Interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación de intereses al capital para exigir mayores réditos'.

b) Si se trata de una relación jurídica civil, se aplicará el anatocismo porque debe estarse a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.109 del Código Civil, según el cual: 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto' (cualquiera que sea el interés de demora pactado, en ausencia de pacto de anatocismo , el interés aplicable al anatocismo es el legal del dinero). Si bien no se aplicará el anatocismo de concurrir un pacto entre las partes, verdaderamente improbable, excluyendo la aplicación del anatocismo, pues el artículo 1.109 del Código Civil es una norma dispositiva.

Aunque los artículos 317 y 319 se encuentran ubicados, dentro del Código de Comercio, en la regulación del control de préstamos, son de aplicación a todas las relaciones jurídicas mercantiles aunque no arranquen de un específico contrato de préstamo. De tal manera que cuando se dice en el párrafo segundo del artículo 1.109 del Código Civil que: 'En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio' se está remitiendo a los artículos 317 y 319 del Código de Comercio no solo para el negocio de préstamo sino para todos los negocios comerciales. No siendo de recibo acudir a la remisión del artículo 50 del Código de Comercio para aplicar el párrafo primero del artículo 1.109 del Código Civil a las relaciones mercantiles nacidas de un contrato distinto al préstamo.

En el párrafo cuarto del artículo 921 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de aplicación al presente caso) no se consagraba (como ahora tampoco se consagra en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil) una regla de aplicación de anatocismo desde que se dicta la sentencia en la primera instancia hasta que es satisfecha la suma de dinero a cuyo pago se condena al demandado o al reconvenido. Se trata de los intereses denominados punitivos o sancionadores que sustituye a los moratorios, respecto de los cuales en absoluto se dice que se aplique al anatocismo .

Tratándose, como dice el suplico de la demanda iniciadora del expediente, de un contrato mercantil el que vinculaba a las partes, y no habiéndose pactado el anatocismo en su clausulado, no cabría su exigencia.

III. Pero es que, además, para su aplicación se requiere que se hayan liquidado los intereses que se han capitalizado en forma que permitan a la contraparte discutir su improcedencia. Y dicha liquidación no se contiene tampoco en la demanda. Así lo recuerda otra sentencia de la misma Audiencia Provincial antes mencionada, esta vez su Sección 11ª, de 30 de septiembre de 2004, cuando afirma que:

...es uso mercantil frecuente el que, en los contratos bancarios, las partes pacten que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, junto al capital, seguir produciendo intereses, lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de 'anatocismo convencional', y ésta posibilidad que expresamente tiene reconocida la jurisprudencia, por el juego del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 del Código Civil, una interpretación a 'sensu contrario' del inciso final del párrafo primero del art. 1109 del Código Civil ('..., aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto.') y el propio texto del art. 317 del Código de Comercio que, tras negar en su inciso primero la posibilidad del anatocismo legal, al decir que 'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite de forma expresa el anatocismo convencional, al continuar diciendo que 'Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos' ( SSTS de 10 julio de 1990 EDJ 1990/7423 y 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/9018, haciendo esta última a su vez cita de las de fechas 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945).

En virtud de lo razonado en este fundamento jurídico, la naturaleza mercantil del préstamo, la no inclusión del pacto de anatocismo en el contrato y la falta de liquidación de los intereses que se pretenden capitalizar impiden la aplicación de la referida figura jurídica, lo que comporta la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO. Costas. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

La sustancial estimación de la demanda comporta el mantenimiento de la condena al pago de las costas de primer grado a la demandada - artículo 394 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde en el juicio ordinario 923/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución cuyo fallo pasará a presentar el siguiente contenido:

ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad OBRAS Y SEÑALIZACIONES CANARIAS S.L representado por el Procurador Doña MARÍA SONIA ORTEGA JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO contra BANCO SANTANDER S.A . representada por el Procurador Doña GLORIA MORA LAMA y defendida por la Letrada D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA y, en consecuencia, en relación con el contrato de compra de valores Santander celebrado el día 4 de octubre de 2007 :

1.- Declaro la nulidad por concurrencia de error vicio del consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 25 títulos correspondientes a Valores Santander, así como la conversión obligatoria en 9.645 acciones de Banco Santander, condenando a BANCO SANTANDER SA a la restitución a la parte actora del capital total invertido, 125.000 euros, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y la titularidad de las 9645 acciones de Banco Santander SA procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la sentencia.

2.- Condeno a BANCO SANTANDER SA al pago de los intereses legales del capital que ha de restituir a la parte actora, que se contabilizarán desde la fecha de la suscripción, incrementado en dos puntos desde la sentencia en virtud del artículo 576 de la LEC.

3.- Al pago de las costas procesales.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.