Sentencia CIVIL Nº 480/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 181/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120118192167
Recurso de apelación 181/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 832/2012
Parte recurrente/Solicitante: Sebastián
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: MARÍAJOSÉ CANALS VILAFRANCA
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Andrea
Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets
Abogado/a: CRSITINA PENALBA SANCHEZ
SENTENCIA Nº 480/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, 28 de octubre de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 181/19,
interpuesto por el procurador D. José Manuel Gracia Marías en representación de D. Sebastián y defendido
por el letrado Dª María José Canals Vilafranca, contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2018 por el
juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION000 , en proceso de divorcio nº 832/12, al que se opusieron
Dª Andrea representado por el procurador D. Manuel Sánchez Busquets y defendido por el letrado Dª Cristina
Penalba Sánchez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre doña Andrea y don Sebastián .

Acuerdo las siguientes medidas: Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre los tres menores comunes: Adrian , Armando y Arturo .

La guarda y custodia sobre Adrian correspnderá al Sra. Sebastián , mientras que la de Armando y Arturo se atribuye a la Sra. Andrea .

Durante el periodo lectivo, cada uno de los progenitores disfrutará del derecho a tener en su compañía un fin de semana al mes, desde la salida del centro escolar del viernes hasta la entrada al mismo del lunes, a aquel o aquellos menores cuya guarda no ostente. A tal efecto, deberá notificar tal voluntad al otro progenitor al menos con un mes de antelación, expresando el fin de semana en que hará uso de su derecho, y asumiendo los gastos necesarios para el desarrollo de la visita.

En defecto de acuerdo, los periodos vacacionales de los menores se distribuirán por mitad con arreglo a las siguientes previsiones, quedando en suspenso el régimen anteriormente expuesto: -Semana Santa. El primer periodo abarcará desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde ese momento hasta el reinicio de las clases.

- Navidad. El primero periodo comprenderá desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre; y el segundo, dese ese momento hasta el reinicio de las clases.

- Verano. Se entenderá por verano los meses de julio y agosto, los cuales se dividirán pro meses alternos.

- En los anteriores periodos, el padre elegirá las mitades de que desee disfrutar en los años impares, y la madre lo hará en los pares. En los periodos elegidos, los tres menores estarán juntos y en compañía del progenitor al que corresponde dicha elección.

Se fija una pensión de alimentos, a cargo de la Sra. Andrea y en favor del menor Adrian , de 175 euros mensuales. Asimismo, se define una pensión, a cargo del sr. Sebastián y en favor de Armando y Arturo , de 225 euros por cada uno de ellos. Por lo tanto, y tras la debida compensación, el Sr. Sebastián ingresará, en los cinco primeros días de cada mes y en el número de cuenta que la Sra. Andrea designe a tal efecto, la cantidad total de 275 euros, los cuales se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, los gastos extraordinarios de los menores se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Sebastián , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Andrea y el Ministerio Fiscal, se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª Andrea presentó demanda de divorcio , solicitando como medidas las acordadas en el procedimiento de medidas provisionales nº671/11, que por auto de fecha 6-7-12 atribuyó la custodia de los menores, Adrian , nacido el NUM000 -02, y Arturo y Armando , nacidos el NUM001 -2005 a la demandante, solicitó asimismo la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y la fijación de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

2. D. Sebastián se opuso a la demanda, y solicitó la adopción como medidas definitivas de las siguientes: atribución de la guarda y custodia de los menores, y establecimiento a cargo de la madre de una pensión de alimentos de 100 euros por cada uno de los hijos.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , atribuyó a ambos progenitores la patria potestad sobre los menores, y la guarda de Adrian , al padre, y la de Arturo y Armando , a la madre.

Estableció un régimen de visitas, durante el periodo lectivo de un fin de semana al mes, desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada al mismo el lunes, y en los periodos vacacionales en defecto de acuerdo, mitad de vacaciones de navidad, semana santa, y verano (meses de julio y agosto), que se dividían por meses alternos. Se impuso a la madre una pensión de alimentos de 175 euros mensuales y al padre, una pensión de 225 euros por cada uno de ellos. Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

El demandado apela, la demandante y el Ministerio Fiscal se oponen.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

a) Infracción de las previsiones del art. 233.11.2 del CCCat. Error en la valoración de la prueba respecto de un régimen de custodia que dispone la separación de los hijos.

1.Reprocha el apelante que pese al correcto desarrollo de los menores con el progenitor paterno, verificado por los servicios sociales, por el centro educativo y por los psicólogos, el juez a quo, analiza la exploración de los menores, y fundamenta la decisión de la separación de los hermanos, únicamente en la exploración de la menor y en deseo de los menores de pasar más tiempo, que no de vivir, con su madre.

Sostiene que el juzgador no ha valorado determinados elementos, ha maximizado la opinión de una menor, en detrimento de una valoración conjunta de la prueba. Objeta que la sentencia no tiene en cuenta el interés de los menores, que siempre han vivido juntos, que tienen estructurado un entorno convivencia y de amistades.

2. Los antecedentes reflejados en el informe social elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ceuta puede situarnos en el contexto y vicisitudes de las relaciones paterno y materno filiales, en aras a dar respuesta al motivo del recurso .i) Sobre finales de 2008 se pone fin a la relación de pareja, rompiéndose los contactos paterno-filiales. ii) a principios de 2009, la madre y los menores se trasladan a Bruselas, país en el que residen hasta que por auto judicial se ordena la restitución de los menores al progenitor, y finalizado el curso escolar 2012-2013 en Bruselas los menores regresan a España con el padre, con quien no habían mantenido contactos desde 2009. iii) en junio de 2012 se dicta auto de medidas provisionales previas en el procedimiento 671/11, en el que se atribuye la guarda y custodia a la madre , estableciéndose un régimen de visitas con el padre, considerando la residencia de los menores en Bruselas y el desarrollo progresivo del régimen ya que los menores no tienen relación previa con el padre. iv) con fecha 2 de julio de 2012, el juzgado de instrucción nº7 de DIRECCION000 , en procedimiento seguido contra la madre por un presunto delito de sustracción de menores, se dicta auto prohibiéndose a la progenitora acercarse a 300 metros a los menores . v) en fecha 15 de octubre de 2014 se dicta auto, aprobado el acuerdo alcanzado por las partes, que atribuye la guarda y custodia de los menores al padre.

El informe describe un conflicto interparental que dura desde el año 2008, en el que los menores están inmersos, y que ha dado lugar a denuncias de varias índoles, denuncia de malos tratos por parte de Dª Andrea contra D. Sebastián , denuncia por abandono de familia contra D. Sebastián , denuncia del progenitor contra la progenitora por sustracción de menores, denuncia por abusos sexuales hacia el mayor de los hermanos culpando el progenitor a la madre de ser conocedora y no hacer por remediarlo.

En relación a los menores, el informe expresa que la adaptación de los menores al entorno paterno es positiva, aunque echan mucho de menos a la progenitora, persona con la que mantenían una buena vinculación afectiva y con la que les gustaría poder convivir con más habitualidad. De la información obtenida por el Punto De Encuentro familiar de Ceuta, se extrae: alto nivel de conflictividad interparental, no se han observado signos de rechazo de los menores hacia progenitor y progenitora. La interacción materno-filial es positiva, al igual que la paterno-filial. Las conclusiones del informe pueden resumirse como sigue: i) vinculación positiva de los menores con padre y madre, mostrándose apenados por los escasos contactos materno- filiales, manifestado sus deseos de poder convivir con padre y con madre. ii) los menores están inmersos en el alto nivel de conflictividad, iii) relación interparental inapropiada y desfavorable que está influyendo en el normal desarrollo de los menores.

4. El devenir judicial de la relación entre los progenitores de indudable influencia en los menores, que por distintas resoluciones judiciales han quedado bajo la guarda custodia materna y paterna , nos permite afirmar, que además de la ya constatada vinculación afectiva de los menores con ambos litigantes, existen por parte de ambos adecuadas habilidades parentales para el ejercicio de la custodia.

En este contexto, debe analizarse el segundo motivo del recurso, que en definitiva, aun sin nominarlo como defecto de motivación y exhaustividad de la sentencia, contiene dicha denuncia. Y así el apelante reprocha que la sentencia de instancia omita valorar determinados aspectos, así: i) la conclusión favorable del informe pisco-social al mantenimiento de la custodia del progenitor paterno, ii) el proceder de la progenitora hasta que no se dicta la resolución de restitución de los menores por el Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, iii)porqué la progenitora promueve procesos en Marruecos si estaba en curso el presente procedimiento, iv) cómo se garantiza el interés de los menores si los servicios belgas no han informado de la situación de la progenitora materna y su entorno, v) la falta de colaboración de la progenitora materna en la valoración de los entornos paterno y materno que debía realizarse en el informe psico-social, vi) los incumplimientos del auto de medidas provisionales de 2014, tanto en orden al régimen de visitas, como al pago de la pensión de alimentos, vii) la exploración de los menores antes del juicios, contribuye a ofrecer al menor la imagen de su responsabilidad en la decisión final, y el juez a quo le otorga preferencia sobre el informe psicosocial.

5. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 añade que 'Como hemos declarado en otras ocasiones. 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, y 759/2015, de 30 de diciembre.)' El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 731/2010 de 15 Nov. 2010, establece: 'La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995 , RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.' 6. En el caso enjuiciado el juez a quo explica, los parámetros sobre los que funda la estimación de la demanda, no existe falta de motivación, la argumentación desarrollada permite conocer a las partes las razones del sentido del pronunciamiento y no se advierte error manifiesto en la valoración efectuada.

No obstante diremos, tras reiterar que, las habilidades y capacidades para el ejercicio de las funciones parentales se reconocen en ambos progenitores, y así los cambios de guarda se han sucedido a favor de uno y otro progenitor, que i) la madre fue absuelta del delito de sustracción de menores, ii) el informe psicosocial no pondera la situación de la progenitora, por la única razón de que no fue citada al residir en otro país, como tampoco fue citada para la realización del informe psicológico, al estimarse que la exploración no podía realizarse, al presentar la misma carencias importantes a nivel idiomático, y la utilización de un intérprete sesgaría dicha evaluación. iii) El informe no se pronuncia sobre el mantenimiento de la custodia paterna.

iv) la falta de valoración del entorno materno es irrelevante, desde que los menores estuvieron residiendo y escolarizados en Bruselas largo tiempo, v) los procesos de divorcio entablados por la madre en Marruecos, no desautorizan sus capacidades para el ejercicio de la guarda, vi)Tal y como consta en los informes del punto de Encuentro de Ceuta, se habrían producido intercambios, y las faltas de la madre en el año 2015, según comunicación de la misma obedecían al coste económico que le suponía viajar una vez al mes desde su residencia hasta Ceuta. El padre se habría negado a la propuesta de la madre para facilitar la entrega de los menores en el aeropuerto, gestionándoles el embarque y asumiendo ella los costes, negándose el padre, ya que para él, las compañías aéreas no facilitan que los menores viajes sin adultos, siendo notorio, que existen servicios de acompañamiento para los menores que viajan solos. El segundo informe del Punto de Encuentro de 8 de marzo de 2016, destaca, 'al igual que en anteriores ocasiones, cada propuesta de Dª Andrea hacia el padre es rechazada automáticamente por este, insistiendo en que se ciña a la sentencia donde se establece el régimen de visitas (...), el padre ha exigido que la madre se comunique con un mes de antelación el periodo de vacaciones tal y como establece el auto, pero no así a la inversa , ya que el equipo técnico no ha recibido comunicación del periodo con el tiempo de antelación establecido, decidió llamarlo en varias ocasiones para que nos comunicase su elección, trasladándole la petición de la madre de quedarse ella un periodo determinado, pero siendo rechazado por el padre. 'Se advierte, por tanto, una rigidez extrema por parte del progenitor que no facilita los contactos de los menores con la madre, con la dificultad conocida por el mismo de llevarse a cabo, por razones laborales y de coste económico. El reproche de los incumplimientos que el apelante realizada, es parcial y sesgado, omitiendo que dictada sentencia, que atribuía la guarda de Arturo y Armando , a la madre, tal y como refleja el informe del Punto de Encuentro de Ceuta de 7 de julio de 2018, el apelante había comunicado su negativa a cumplir lo establecido, añadiendo, que no debía hacerse efectiva hasta que la sentencia fuera firme.

Es precisamente esa negativa a la entrega de los menores por parte del progenitor, cuando una resolución judicial así lo acordaba, sin que la interposición del recurso de apelación suspenda la eficacia de las medidas acordadas ( art.774.5 de la LEC), la que ha de determinado que la madre, según expresa la misma en el escrito presentado en este Sala, acudiera en octubre de 2018 a buscar a sus hijos Arturo y Armando , regresando con ellos a Bruselas. Advierte el apelante, como hecho nuevo haber tenido conocimiento de la incoación de unas diligencias previas nº527/18 por un juzgado de instrucción de Ceuta, por un delito de sustracción de menores por parte de la apelada, y de la orden de retorno acordada por dicho juzgado sobre los hijos menores . Sin embargo, la custodia se reconoció a favor de la progenitora en la sentencia dictada de fecha 8 de junio de 2018, y dicho proceso penal, pese a la relevancia que le atribuye el apelante carece de incidencia, decidida la custodia, en la resolución de este recurso de apelación.

7. En este contexto tenemos que convenir con el juez a quo que la atribución de guardas a cada progenitor es lo más conveniente, y ello por las siguientes razones: (i) Es el deseo de los menores. Ninguna objección puede hacerse a la exploración judicial practicada, la percepción a la que alude el apelante, por parte de los menores explorados de la responsabilidad de la decisión, no puede privar a los mismos del derecho de ser oídos en los procedimientos que les afecten. El artículo 2, de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, al referirse al interés superior del menor indica que se deben tener en cuenta diversos criterios y, entre ellos, en su apartado b), la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Tanto Arturo como Armando expresaron que querían ir con su madre a vivir a Bélgica, aun cuando el primero se mostrara más dubitativo ante la tesitura de que no fueran todos los hermanos, no así Armando , que además de reconocer que tenía miedo por alguno de sus progenitores, afirmó que quería irse con su madre, sola o con sus hermanos. ii) la vinculación afectiva con la madre es buena. iii) la actitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, es más restrictiva por parte del padre, la rigidez observada en el mismo dificulta aquella pese a que los menores, tal y como refleja el informe psico- social, se mostraban apenados por los escasos contactos materno-filiales, manifestado sus deseos de poder convivir con el padre y con la madre. iii) no se advierte que la manifestación de los menores fuera irreflexiva o caprichosa, iv) la custodia materna se ha consolidado desde hace un año, situación de hecho que ha supuesto la separación de los hermanos, y el mayor, ya desde la exploración mostró su interés en seguir conviviendo con su padre.

Cierto es que existe el criterio de no separar a los hermanos ( art. 92.5 233-11.2 CCCat). Ahora bien, ello no es óbice para considerar procedente que la guarda sea ejercida del modo que acordó la sentencia. Se trata de elegir el régimen de custodia que más favorable resulte para el menor en interés de este y la decisión adoptada es respetuosa con el interés de cada uno de los menores. Como ha dicho el Tribunal Supremo, por todas en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del hijo.

Y en este caso se considera adecuado el criterio de instancia, pondera la sentencia que el hermano mayor, cuenta con tres años más que sus hermanos, que comparten edad, frecuenta aquel, otras amistades, a lo que debemos añadir que por razón de su edad, 16 años en el momento de la exploración, el cambio de entorno, por su traslado a Bélgica, cuando se encuentra en plena fase adolescente, podría no resultar tan beneficioso, si de antemano ha mostrado su preferencia por continuar residiendo en Ceuta, pero al mismo tiempo, el respeto al interés del mismo, no puede quebrar el interés de los hermanos mas pequeños, que proclaman querer residir con su madre.

Nada revela que la medida resulte desaconsejable, debiendo lograrse, eso sí, a través de las visitas, los mecanismos para que los hermanos se relacionen.

b. error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía de las pensiones alimenticias de la progenitora.

8. Solicita el recurrente que el importe de la pensión alimenticia a cargo de la madre sea de 175 euros, por cada hijo, 525 euros en total, de atribuirse la custodia al padre de los tres menores, considera que la sentencia no valora que la demandante percibe ayudas del Estado belga por sus hijos pese a no residir con ella.

9.La sentencia de instancia cifra los ingresos del padre en unos 1200-1300 euros , los de la madre en 911 euros, e impone a la madre una pensión de 175 euros, que es la solicitada precisamente por el apelante, el motivo, por tanto, carece de objeto desde el momento que la custodia de los menores se mantiene entre uno y otro progenitor.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen al apelante las costas de esta alzada conforme al art.398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Manuel Gracia Marías en representación de D. Sebastián D. contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2018 por el juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION000 , en proceso de divorcio nº 832/12 que se confirma.

2. Con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.