Sentencia CIVIL Nº 480/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1910/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001910/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 480/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001910/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000723/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don/ña Plácido ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a
BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Plácido .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA en fecha 13-4-18 , contiene el siguiente FALLO: ' 1.- DESESTIMO la demanda presentada por D. Plácido contra 'BANKIA, S.A.' 2.- CONDENO al demandante a pagar a la demandada las costas procesales. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ ña Plácido , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Plácido entabló demanda contra Bankia ejercitando la acción de nulidad por error vicio en la prestación del consentimiento sobre la contratación en 20/3/207 de unas obligaciones subordinadas E8 de Bancaja (luego Bankia) por importe de 26.000 euros y subsidiariamente la acción de resolución e indemnización de daños y perjuicios con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil , interesando la restitución del importe invertido.

La parte demandada compareció y contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda porque la acción de nulidad está caducada, ex artículo 1301 del Código Civil y la de resolución contractual ex artículo 1124 Código Civil resulta inviable jurídicamente.

El demandante interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se dicte sentencia estimando la demanda por la acogida de la acción de daños y perjuicios no tratada en la sentencia concurriendo una incongruencia omisiva.

La parte demandada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Ciertamente, el Tribunal revisado el contenido de los autos y en concreto el del escrito inicial, observamos que en tal pliego, el actor, ejercitaba tres acciones, la de nulidad por vicio estructural, la de resolución del contrato y la de indemnización de daños y perjuicios. Así de claro es el enunciado del pliego rector en su encabezamiento, así motiva en el Fundamento de derecho tercero de tal pliego y si bien en el suplico de la demanda se omite en el apartado subsidiario su expresa mención, resulta de aquel encabezamiento y fundamentos de derecho y reiteración del artículo 1101 del Código Civil , claramente ejercitada esa acción.

Muestra clara de su ejercicio es que la entidad demandada se defendió y resistió a la acción de daños y perjuicios, alegando la improcedencia de la misma y la inaplicabilidad al caso del artículo 1101 del Código Civil .

La sentencia del Juzgado Primera Instancia no analiza esa acción habiendo dado motivación sobre las otras dos para rechazarlas; pronunciamientos estos no atacados en el recurso de apelación.

Pero tal omisión de motivación y pronunciamiento, efectivamente implica una incongruencia omisiva, porque el Juzgador conforme al artículo 209 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , tuvo que dar razón explicativa sobre la procedencia o no de tal acción y si bien la parte demandante pudo efectuar el trámite del artículo 215 de la Ley Enjuiciamiento Civil de complemento de la sentencia, ello no impide a esta sala, que es de recordar, revisa todo el procedimiento, ex artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil a pronunciarse sobre la misma.

Respecto a la viabilidad de esta clase de acción en la contratación de productos de inversión complejos y de riesgo, como son las Obligaciones Subordinadas, bajo la normativa específica de la Ley del Mercado de Valores, resulta afirmativa. El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en el mercado de valores ante el incumplimiento del deber legal informativo y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ." Tal criterio ha sido seguido por las sentencias de 10/7/2015 ; 20/7/2017 y la de 16/11/2017 . Y se destaca la del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que deja claramente que al, infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede signar tanto una acción de nulidad (a las que refiere toda la cita juisprudencial que hace la parte apelante) como de indemnización de daños y perjuicios al decir ' No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '.



TERCERO . De las circunstancias concretas del caso, revisado todo el contenido de los autos, debemos poner de relieve que el actor se dedica a la hostelería, por lo que carece de los conocimientos específicos del mercado de valores y que tampoco cuando contrató las Obligaciones Subordinadas, tenía contratado un producto de inversión semejante.

No obstante no estar vigente a tal fecha la transposición de la Mifid en la Ley del Mercado de valores, la normativa legal vigente a tal época por ese texto legal así como por el Real Decreto 629/98 de 3 de mayo de 1993, claramente (artículo 5 ) imponía las oportunos y preceptivos deberes de información a la parte comercializadora de tal producto, frente a los clientes, para que estos tuviesen causa consciente y suficiente no solo del funcionamiento y desarrollo del producto sino lo que reporta mas transcendencia, sus riesgos.

En este caso esa información brilla completamente por su ausencia, siendo una mera alegación sin prueba alguna la afirmación de la entidad demandada de que cumplió con tales obligaciones, cuando siquiera se ha aportado la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Solo consta en autos extractos del movimiento de la cuenta de valores preceptiva para el depósito de tal producto de inversión.

Por consiguiente, como la carga justificativa del cumplimiento de tal deber legal informativo corresponde a la demandada que no ha instado ni practicado medio de prueba alguno, nos encontramos con un claro y flagrante incumplimiento de la preceptiva información. Y ello frente a una persona que no tenía ni los conocimientos ni la experiencia exigible para comprender los riesgos del producto, por lo que en modo alguno debió serle recomendado por el personal de la entidad demandada, dato no discutido y 'colocar' tal producto sin cumplir ese deber legal, lo que genera como ya ha sentado esta Sección siguiendo las directrices del Tribunal Supremo responsabilidad civil en el daño causado cual es la pérdida de la inversión.

Por ende nos encontramos con que concurren los requisitos legales para apreciar y aplicar el artículo 1101 del Código Civil .

En cuanto a los daños, siguiendo la línea reiterada por el Tribunal Supremo,(así sentencia 14/2/2018 ), se trata de descontar el importe de la inversión (26.000 euros) el de los rendimientos que obtuvo el demandante por tal producto cuantificados en 3.284,60 euros pero como además el Sr. Plácido sigue siendo titular de las acciones (que se le entregaron en canje por las obligaciones subordinadas) deberá igualmente descontarse de tal resultado el valor de las acciones entregadas al momento de canje, dato al fácil alcance de conocimiento de ese dato la partes.

Los intereses legales sobre tal cantidad devienen dada la omisión en el suplico de la demanda, desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



CUARTO . Como la estimación de la demanda es parcial, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , respecto a las devengadas en la instancia.

La estimación parcial de la demanda conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13/4/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 17 Valencia en proceso ordinario nº 723/2017, revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, condenamos a Bankia a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 26.000 euros menos la suma de 3.284,60 euros y restar el valor de las acciones que se le entregaron a fecha de canje; con los intereses legales desde la fecha de la sentencia del Juzgado.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales en primera y segunda instancia y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.