Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.
JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 453/2020.
SENTENCIA NÚM. 480/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 20 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de la entidad 'Con y Rafa S.L.' contra Don Víctor; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2019 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
' ESTIMOla demanda interpuesta por CON Y RAFA SL contra DON Víctor , declaro que ha lugar al desahucio por precario. En consecuencia, condeno a la demandada a dejar libre de ocupantes y a disposición de la actora inmueble sito en conjunto residencial DIRECCION000, nº NUM000 en Urb. DIRECCION001, Nueva Andalucía (Marbella), procediéndose en caso contrario al lanzamiento, todo ello con expresa condena es costas a la parte demandada. '
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 6 de julio de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada estimatoria del recurso de apelación, fallando a favor de esta parte, a fin del cumplimiento del acuerdo verbal con la Sociedad demandante, permitiéndole residir en el inmueble de referencia, con revocación igualmente de la imposición de costas a esta parte. Y en caso de estimación total o parcial del recurso se nos reintegre la cantidad depositada, a través de mandamiento de pago correspondiente. Alegó que en la sentencia apelada se expone que la Sociedad demandante acordó proceder a la venta a terceros de la vivienda que ocupa el demandado, el cual se ofreció a enseñar la vivienda a posibles interesados; y que el demandado se instaló en la vivienda sin permiso ni pagar renta o merced, todo ello porque había expirado el contrato de arrendamiento de su vivienda. Que sí es cierto el acuerdo de proceder a la venta de la vivienda y que el interesado la iba a enseñar a los posibles compradores, pero nunca se puso en venta el inmueble de referencia, siendo la propia sociedad la que tendría que haberla puesto en venta y no lo hizo. Nunca ha presentado la demandante la acreditación de poner en venta el inmueble ni tampoco que había posibles compradores, no siendo nunca alquilada en 14 años de su adquisición por la sociedad, es decir, la vivienda no producía ganancias a la sociedad. Que no es cierto que el demandado se instaló en la vivienda sin ninguna clase de permiso, habiendo demostrado tal hecho mediante prueba testifical en el acto de la vista. El art. 1565.3 de la LEC de 1831 establecía que procederá el desahucio y podrá dirigirse contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de antelación para que la desocupe. Y nunca se ha requerido al demandado a fin que desocupe la finca, siendo los socios familiares del demandado y disponiendo de su número de teléfono, de su correo electrónico, siendo este además el nudo propietario de la cuarta parte de las acciones sociales. Se observa la mala fe por parte de la demandante, teniendo el conocimiento de la dificultad con las que llegan las cartas a la dirección de la finca y sabiendo, además todos los socios del permiso que tenía para residir en el citado inmueble. Dicho lo anterior, desconocía totalmente de la intención de la parte contraria de presentar la demanda de desahucio por precario, por lo que existe un incumplimiento del artículo 1565.3 de la LEC de 1881. En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato requería la fijación de un tiempo cierto y determinado, y cuando en el contrato no se precisaba ese plazo se trataba de un precario. En el presente caso existe un tiempo cierto y determinado, ya que se acordó dejar en uso al demandado la vivienda al no obtener la sociedad ningún beneficio de la misma, tal y como se acreditó en el acto de la vista. Existía un acuerdo verbal en el que se acordó que podía residir en la vivienda hasta que la sociedad encontrara un comprador. En todo el procedimiento judicial no se acreditó que existía ninguna intención de compra por ningún interesado, es decir, no existía ningún interesado en adquirir dicha vivienda mediante compraventa. Pero el demandado en todo caso cumpliría el citado acuerdo, ya que al mismo le interesaba dicha venta, ya que su padre es el socio de la cuarta parte de las participaciones sociales y le entregó los dividendos, al carecer el demandado de ninguna clase de ingresos, así como de vivienda. Se aporta como documental el acuerdo firmado entre el padre e hijos a fin de percibir los frutos del usufructuario de las participaciones sociales de la sociedad demandante a favor del nudo propietario (demandado). Según la sentencia, los testigos propuestos por la demandante negaron que se hubiera concedido al demandado el uso de la vivienda y que un testigo declaró que en una ocasión llevó al inmueble a un posible comprador y no pudieron acceder a la vivienda porque el demandado había cambiado la cerradura. Por otro lado, la testigo propuesta por el demandado manifestó únicamente que oyó una conversación por la cual se le permitía al demandado el uso temporal de la vivienda. Ninguno de los testigos propuestos por la demandante formaba parte de la sociedad. Tampoco se acreditó que la cerradura fue cambiada ni que existía un posible comprador. Además, no tiene sentido alguno el hecho de que alguien de otra ciudad vaya a enseñar a un supuesto posible comprador en Marbella, reconociendo la propia demandante que la iba a enseñar el demandado. No aporta la demandante ningún aviso previo de que alguien quiere ver la vivienda. Además, si la propia mercantil expone en la demanda que es el demandado quien iba a colgar el anuncio para la venta, es imposible que el testigo, siendo el marido de una de las socias, tenga conocimiento de esa venta. Dicho lo anterior que no es cierto que se haya cambiado la cerradura y que existiese ningún posible comprador. El demandado carece de cualquier inmueble y está pasando por una difícil situación económica, tal y como queda acreditado en el procedimiento de referencia. Y, disponiendo la sociedad de múltiples inmuebles, y a este precisamente no le ha dado uso ninguno en 14 años y siendo los familiares, como se ha dicho, el padre socio de la cuarta parte de las participaciones sociales, cuyos frutos percibe el demandado, no entiende esta parte el inicio de este procedimiento de desahucio habiendo existido un acuerdo verbal con la sociedad. Así, debemos partir de la validez de un contrato verbal en el Código Civil centrándonos en dos preceptos: el artículo 1278 dice 'los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones para su validez'. Esta parte entiende que el contrato verbal ha de ser cumplido por ambas partes, y que el demandado no tiene ningún inconveniente de enseñar la vivienda, y siendo de su interés que la misma se venda, ya que, de esta forma, percibiría una importante cantidad económica. Que la sociedad notifique de forma fehaciente la fecha de la cita para un posible comprador y la fecha de la venta, para que en el futuro no exista la mala fe como en la demanda interpuesta solo con el motivo de que las relaciones familiares han cambiado desde el acuerdo verbal. Que el hecho de que dichas relaciones hayan cambiado no significa que el acuerdo no haya de ser cumplido.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso planteado por el apelante, sin necesidad de celebración de vista y con desestimación de la celebración de prueba propuesta de contrario, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada, añadiendo que nada nuevo se viene a poner de manifiesto en el primer motivo del recurso que pueda dar lugar a la revocación de lo acordado en la sentencia aquí recurrida. En efecto, pese a que es incierto que no se haya practicado prueba alguna sobre la voluntad de vender la vivienda por parte de la sociedad, ello tampoco podría dar lugar a que el demandado se instalase en la vivienda sin permiso alguno y sin pagar renta a la propiedad. La testifical invocada de contrario acerca de este hecho - el supuesto permiso para ocupar la vivienda - ha sido valorada en la sentencia acertadamente, pues resultó categórico en la vista celebrada en su día la contundencia de la versión ofrecida por los testigos propuestos por esta parte frente a la llevada a cabo por la testigo del demandado (que supuestamente oyó en la calle una conversación en que se concedía ese permiso). Por consiguiente, como queda dicho, el alegato vertido de contrario en el motivo primero de su recurso carece del menor fundamento. En el segundo motivo se viene a decir que el demandado no recibió la notificación de desalojo y se vuelve a insistir en el permiso para residir en la vivienda. De la prueba practicada en este asunto se ha evidenciado que el demandado ha rehusado permanentemente cualquier comunicación que se haya intentado con él mientras viene ocupando la vivienda. Así se puso de manifiesto por los testigos y así resulta de la propia dificultad al ser emplazado, cuando la procuradora actora puso de manifiesto que en el acto de citación tuvo que dejar la cédula por debajo de la puerta de la vivienda. Es decir, el demandado ha actuado de forma consciente rechazando las comunicaciones que le son enviadas, como también hizo con el requerimiento previo a la demanda, lo que desde luego no puede venir a perjudicar a esta parte cumplidora. En cuanto al permiso para ocupar la vivienda, reiteramos que quedó claro y palmario que ninguna autorización tenía el demandado para ello. El hecho de ser hijo de uno de los socios no le daba derecho alguno a disfrutar en exclusiva de la vivienda, además en perjuicio del resto de socios que han visto como se ha frustrado la posibilidad de venta por la ocupación inconsentida del demandado. Nada se vuelve a poner de manifiesto en el correlativo para desvirtuar lo acordado por el juzgador de instancia en su resolución. Tampoco nada se alega en los motivos tercero y cuarto - que se contestan conjuntamente - que pueda poner en entredicho lo acordado en la sentencia apelada. La apelante tan solo viene a interpretar a su antojo y conveniencia la prueba practicada, sin justificar que la valoración de dicha prueba en la sentencia se pueda ver afectada por inverosimilitud o incongruencia. La realidad es que los hechos son tozudos: el demandado se aprovechó de la situación, ocupó la vivienda de la sociedad y ha venido y viene disfrutando de la misma sin pagar renta alguna, amparándose en una situación de precariedad que en ningún caso tiene por qué soportar la demandante. Esta es la conclusión a que se llega por el juzgador de instancia en base a la prueba practicada, y ningún fundamento se invoca de contrario en su recurso que pueda hacer decaer esta acertada versión de los hechos. En cuanto a la testifical planteada para su práctica en apelación, la misma carece de sentido y justificación al tratarse de la misma persona que ya intervino en la vista celebrada en su día. Nada nuevo va a venir a aportar a este asunto, con lo que esta parte rechaza de plano la solicitud de la contraparte.
TERCERO.-Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', la entidad actora presenta demanda contra el demandado solicitando que se proceda al desahucio porque ocupa una finca de su propiedad sin pagar renta ni merced, ni tener título que ampare esa posesión. Añade que se convoca a las partes a juicio en el que el demandado se opone porque considera que tiene título que legitima su posesión. Razona el juzgador que la resolución del litigio exige un planteamiento genérico sobre la naturaleza y objeto del juicio de desahucio por precario. Tras referirse al artículo 1565.3º de la LEC de 1881, añade que, en la actualidad, el artículo 250 de la vigente LEC de 2000 establece el ámbito del juicio verbal, diciendo que: '1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'. Ambas normas son de carácter procesal, y en las mismas se establece el procedimiento a seguir para el desahucio de una finca rústica o urbana en los supuestos de precario. El problema es que ni las citadas Leyes, ni el Código Civil, definen qué debe entenderse por precario. En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato (pacto por el que una parte entregaba de forma gratuita una cosa no fungible a otra por cierto tiempo para su uso, y la contraria se obligaba a devolverla al finalizar el plazo) requería la fijación de un tiempo cierto y determinado. Cuando en el contrato no se precisaba ese plazo se trataba de un precario, porque la entrega se hacía 'ad preces alterius' (la contracción de esas palabras origina el término precario), al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento. En la jurisprudencia surgida de la anterior regulación procesal, el concepto de precario fue ampliado, comprendiendo también los casos en los que la cosa no había sido entregada por el propietario, sino que éste toleraba el uso del tercero, o los que el título inicial del poseedor había caducado o resultaba ineficaz frente al actor. Por otro lado, entendía que era un juicio especial y sumario, que carecía de efectos de cosa juzgada, encaminado a la recuperación rápida de la posesión, por lo que en el mismo no era posible plantear cuestiones complejas, lo que motivaba que, cuando se apreciaba una cuestión compleja, se solía apreciar inadecuación del procedimiento y, sin entrar en el examen de los temas planteados, se desestimaba la demanda si la oposición del demandado tenía ciertos visos de credibilidad, remitiendo a las partes al correspondiente juicio declarativo. En la nueva regulación, la expresa mención a que la finca haya sido 'cedida en precario', parece restringir el concepto de precario al originario en Derecho Romano, pues se hace referencia a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente. Ahora bien, la reforma del procedimiento de desahucio por precario va más allá del ámbito del precario, pues el artículo 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1.2º entre aquellos que no producen efectos de cosa jugada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo. Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario. Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes, que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio, o cuando medien cuestiones sobre el dominio, o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho, no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos. Conforme a lo anteriormente expuesto, indica el Juez que la parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, al entender que existía título que amparaba la posesión, ya que por la demandante se le cedió el uso del inmueble hasta su venta, siendo que el demandado se comprometía a enseñar el inmueble. El juzgador considera, sin embargo, que la demanda ha de ser estimada. En efecto, los testigos propuestos por la actora negaron tajantemente en el acto del juicio que se hubiera concedido al demandado el uso de la vivienda a cambio de que éste enseñara la vivienda. Pero, es más, un testigo declaró que en una ocasión llevó al inmueble a un posible comprador y no pudieron acceder a la vivienda porque el demandado había cambiado la cerradura. Por otro lado, la testigo propuesta por la demandada manifestó únicamente que oyó una conversación en la calle entre una de las administradoras y el demandado en la que la primera permitía al segundo un uso temporal de la vivienda. En definitiva, de la prueba propuesta considera que el demandado carece de título suficiente para permanecer en la posesión de la finca. Y respecto de las costas, con arreglo al criterio del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entiende que deberán imponerse a la parte demandada las causadas en el presente procedimiento. En definitiva, estima la demanda interpuesta y declara que ha lugar al desahucio por precario. En consecuencia, condena al demandado a dejar libre de ocupantes y a disposición de la actora el inmueble sito en el conjunto residencial ' DIRECCION000', nº NUM000, en Urbanización ' DIRECCION001', Nueva Andalucía (Marbella), procediéndose en caso contrario al lanzamiento; todo ello con expresa condena es costas a la parte demandada.
CUARTO.-Considerando que, respecto de la prueba propuesta por el apelante, con cita del artículo 460 de la LEC, ya razonó la Sala en el auto dictado en el trámite del recurso que 'la prueba documental que la parte apelante acompaña al escrito de recurso, además de referirse como ocurrido a un hecho - escritura notarial - posterior en fecha al documento mismo, lo cual puede ser un simple lapsus o error material, no tiene fecha posterior a la sentencia ni al acto de la vista en primera instancia, por lo que bien pudo acompañarse en tal acto procesal; lo que implica que no estamos ni ante el número 3º del inciso segundo del citado artículo 460 de la Ley Procesal, es decir, la prueba no se refiere a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ni antes de dicho término en tanto la parte proponente no justifica que haya tenido conocimiento de ellos con posterioridad; ni tampoco ante los supuestos en que puede aportarse documental en la segunda instancia, conforme al artículo 270...'. En consecuencia, el recibimiento a prueba del incidente cautelar en esta alzada debe denegarse - se decía en el auto y se ratifica ahora -, sin perjuicio (y por ello) de que los documentos se encuentran ya unidos a los autos y de las alegaciones que sobre ellos han efectuado las partes, apelante y apelada, en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo. Y en cuanto a la prueba testifical, nada se dice en el escrito de recurso sobre que la testigo ahora propuesta no pudiese declarar en su día, en la primera instancia, la supuesta información que ahora pretende suministrar al Tribunal de la alzada. Se trataría, en consecuencia, de prueba rechazable en base a lo dispuesto en el artículo 283 de la misma LEC, que se refiere a la 'Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria', indicando el legislador que 'No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente', y que 'Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'. En definitiva, era procedente denegar la prueba propuesta, no habiendo lugar al recibimiento probatorio pedido en esta alzada, lo que se ratifica en esta sentencia.
QUINTO.-Considerando que, centrado así el motivo de la apelación formulada por el demandado, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesionis', viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada y posesión sin título. En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: por parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción. Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título. En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, de la prueba documental, y de la ausencia de prueba en contrario, la sociedad demandante es la propietaria y titular registral de la vivienda litigiosa; y, por el contrario, no puede estimarse probada por el demandado la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario. Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un acuerdo verbal de que residiese en ella a cambio de enseñarla a posibles compradores, que solo tiene como apoyo la versión de alguien que lo oyó decir, es doctrina comúnmente aceptada que, para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven, es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según la dicción de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil. Aunque también es doctrina reiterada que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran. No lo es menos que, en casos como el ahora revisado, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido acuerdo o convenio, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado el demandado por no haber acreditado con su sola afirmación, frente a la negativa de contrario y con el apoyo de la referida e inconsistente testifical, el hecho que sostiene como causa de su residencia en el inmueble. Tampoco consta que el demandado haya pagado cantidad alguna en concepto de renta a la entidad propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre. En este sentido, es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por la ocupación constituida o presunta a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor. Tampoco cabe el abono de servicios o la realización de obras en el inmueble si no hay constancia de un convenio con la demandante para su abono o ejecución como contraprestación por la ocupación de la finca litigiosa; y únicamente en tal caso procede la reserva de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la finca litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil; sin perjuicio, asimismo, de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir durante la ocupación por la parte demandada, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455 y concordantes del Código Civil; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la parte demandada, que no han sido, ni pueden ser, objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Tampoco consta, en el tiempo transcurrido desde la pretendida concesión de la residencia a cambio de ayudar en su venta, ningún acto propio de la demandante, o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador o cedente, no habiendo constancia de que la demandante en esa condición, por sí, o por medio de apoderados, administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación al demandado, en la pretendida condición de usuario, si no es para requerirle el desalojo. En consecuencia, procede la desestimación del motivo fundamental de la apelación que formula el demandado. Debe añadir la Sala a lo expuesto que del recurso también se deduce el alegado carácter del demandado como familiar de persona vinculada a la sociedad demandante, pero tampoco acredita que ello sea la causa efectiva de un título, sino todo lo más el motivo de la inicial tolerancia de la actora hasta que formaliza su requerimiento de devolución de la posesión. También aparece la velada existencia de una situación de riesgo de exclusión social, residencial, o habitacional, pero es lo cierto que la situación socioeconómica opuesta por la parte demandada no constituye título de ocupación que pueda ser opuesto en el juicio declarativo en ejercicio de la acción de desahucio por precario; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que no puede ser insensible respecto del problema que se plantea (confrontación propiedad/vivienda digna); pero, como es su función, debe aplicar la Ley, por cuanto la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la Ley ( artículo 117 de la CE y artículo 1º de la LOPJ). Y bajo este prisma es cierto que, conforme al artículo 47 de la CE, 'todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación...', y que ello supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo, a la vez que 'impone' interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el 'real contenido' de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los otros derechos constitucionales - no tiene la protección directa e inmediata del artículo 53.2 de la CE, es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, sino que precisa de desarrollo legislativo, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio). Y junto a ello tampoco puede olvidar el Tribunal que el artículo 33 de la CE proclama el reconocimiento del derecho a la 'propiedad privada', y delimita su contenido por las leyes ordinarias, y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la 'función social' como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 de la CE), de forma que para que el legislador pueda - sin incurrir en inconstitucionalidad - reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial. En definitiva, es la Administración y no un particular, a través de sus organismos competentes, la que debe organizar y decidir (con las garantías y recursos procedentes) la distribución de los recursos sociales disponibles. Y esa Administración encargada no es la de Justicia, cuya función está constitucionalmente definida (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado). Por el contrario, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) en la sentencia de 13 de diciembre de 2018, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como su derecho de propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH). En este sentido, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, declara que el artículo 47 de la CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia 'un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE) en el ejercicio de sus respectivas competencias'. Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el artículo 47 de la CE. En definitiva, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional. La Ley 5/2018, de 11 de junio, aun siendo una ley procesal, no es ajena a la preocupación del legislador por hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo de viviendas judicialmente decretado. En tales supuestos la ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (primer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Ese deber de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (tercer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Esta obligación del órgano judicial de poner en conocimiento de los servicios sociales competentes la situación de vulnerabilidad en que puedan encontrarse los ocupantes de una vivienda no se limita por el legislador al nuevo proceso sumario para la recuperación de la posesión instituido por la Ley 5/2018, sino que se generaliza a todos aquellos procesos en los que la resolución judicial que se dicte contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (nuevo apartado 4 del art. 150LEC, añadido por el artículo único, uno, de la Ley 5/2018). En definitiva, la disposición adicional única de la Ley 5/2018 evidencia de nuevo la preocupación del legislador por atender al mandato del art. 47CE y a los compromisos internacionales asumidos en la materia por el Estado español. Establece la obligación de las distintas administraciones públicas de incorporar, en sus protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación judicial prevista en los arts. 150.4 y 441.1 bis LEC. Todo ello a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procesos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas. También dispone que esos protocolos y planes deben garantizar la creación de registros de datos (al menos en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma) sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión. En consecuencia, en el presente caso, y sin perjuicio de lo que deba acordarse en ejecución, en relación con lo único que es objeto de este proceso declarativo, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, carece de título el demandado para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada, lo que implica la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.
SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Víctor contra la sentencia dictada en fecha veinte de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Marbella en sus autos civiles 1151/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
