Sentencia Civil Nº 481/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 571/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00481/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2007 0100503

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000571 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS 0000027 /2007

RECURRENTE : Diego

Procurador/a : FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ

Letrado/a : SERGIO VELAZQUEZ VIOQUE

RECURRIDO/A : Celestina

Procurador/a : CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Letrado/a : ANA MARIA BERROCAL ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 481/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 571/07

Autos núm. 27/07

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Noviembre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 27/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres siendo parte apelante, el demandante DON Diego representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Quintana Martín Fernández y defendido por el Letrado Sr. Velásquez Vioque habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha Procuradora y como parte apelada, la demandada DOÑA Celestina representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano y defendida por la Letrado Sra. Berrocal Alvarez, designadas pro el turno de oficio, habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicha Procuradora. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 27/07 con fecha 16 de Julio de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada pro la Procuradora Sra. De Quintana Martín en nombre y representación de D. Diego contra DÑA Celestina no ha lugar a modificar la previa sentencia de este Juzgado de fecha 19 de abril de 2.005 (autos 48/2.005 )en el sentido de atribuir al actor el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 -2 de Cáceres, correspondiendo por el contrario el uso de la misma a Dña. Celestina Todo ello sin expresa condena en costas. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 15 de Octubre de 2007 habiéndose personado la parte apelada, no habiéndolo hecho la parte apelante. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Noviembre de 2007 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 16 de Julio de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 27/2.007, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda presentada por D. Diego contra Dª. Celestina , se acuerda no haber lugar a modificar la previa Sentencia de ese Juzgado de fecha 19 de Abril de 2.005 (autos 48/2.005 -debe decir, 700/2.004-) en el sentido de atribuir al actor el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Cáceres, correspondiendo, por tanto, el uso de la misma a Dª. Celestina , sin expresa condena en costas, se alza la parte apelante -demandante, D. Diego - alegando, básicamente y en esencia- como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de forma expresa en el Escrito de Interposición del mismo, la infracción de precepto legal por inaplicación o por interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandada, Dª. Celestina - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por inaplicación o por interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil , motivo que -ya puede significarse- resulta radicalmente inadmisible, no sólo porque los razonamientos jurídicos expuestos por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida (además de no haber sido desvirtuados por las alegaciones en las que se sustenta la Impugnación) justifican razonablemente y en términos absolutamente lógico-racionales -y, por consiguiente, correctos- la decisión -conforme a derecho- adoptada en la misma -desestimatoria de la Demanda-, sino también porque, de manera incuestionable, no se ha producido, en el sentido que propugna la parte actora apelante, ninguna variación -menos aun sustancial- de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida consistente en atribuir a la hoy demandada, Dª. Celestina , el uso de la vivienda familiar mediante Sentencia del mismo Juzgado de instancia de fecha 19 de Abril de 2.005 , dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 700/2.004, y, en consecuencia, no se ha visto infringido el artículo 96 del Código Civil .

Ciertamente, en la Sentencia 48/2.005, de 19 de Abril, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas que se siguieron con el número 700/2.004, se acordó atribuir a Dª. Celestina el uso de la vivienda familiar, sita en la Calle Andrés Burgos de Cáceres, con carácter temporal "durante al menos un año, sin perjuicio de un cambio transcurrido este periodo", motivándose este pronunciamiento en la concurrencia de unas concretas circunstancias que hacían aconsejable -según el criterio del Juzgado de instancia- tal decisión porque la atribución de la vivienda familiar al padre (bajo cuya guarda y custodia quedaba el hijo común del matrimonio) podría producir una situación perjudicial para el otro hijo de la Sra. Celestina . El Juzgado de instancia valoró, en este sentido, que la Sra. Celestina vivía en el domicilio conyugal con otra pareja y una hija común, que sus ingresos eran muy limitados en una situación de hecho que se había creado a raíz de la Sentencia inicial de Separación dado que entonces la Sra. Celestina ostentaba la custodia del hijo, Carlos Miguel , y, finalmente, que el hijo común del matrimonio, Carlos Miguel , estaba muy apegado a la figura de la abuela materna. El Juzgado de instancia estableció, entonces -como se señalaba en el Fundamento de Derecho Primero de la indicada Sentencia-, un mecanismo de uso transitorio de la vivienda familiar que evitara una situación más problemática que la existente y que consistiría en la atribución provisional durante al menos un año del citado domicilio a favor de la Sra. Celestina y, transcurrido ese tiempo, habrían de valorarse las circunstancias si así lo solicitaban las partes, añadiéndose, finalmente, que, durante ese periodo, la Sra. Celestina debería examinar seriamente la posibilidad de trasladarse a otra vivienda.

Pues bien, a juicio de este Tribunal, la decisión que adoptó el Juzgado de instancia en la Sentencia de fecha 19 de Abril de 2.005 , respecto de la atribución a la madre del uso del domicilio familiar, en función del momento y de las circunstancias entonces existentes, contravino abiertamente las prescripciones establecidas en el artículo 96 del Código Civil , en la medida en que el primer párrafo del indicado precepto resulta concluyente y categórico cuando establece que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", de modo tal que, quedando el hijo del matrimonio bajo la guarda y custodia del padre, debió, necesaria y obligatoriamente, atribuirse el uso del domicilio familiar al hijo y al padre en cuya compañía quedó, por imperativo de la prescripción establecida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil que no permite ninguna opción alternativa, ni da lugar a ningún otro tipo de interpretación. No obstante y, en la medida en que dicha Resolución devino firme, sólo cabe determinar si, ahora, es decir en el momento presente, se mantienen las mismas circunstancias entonces existentes que justificarían el que el uso del que fuera domicilio familiar hubiera de atribuirse al padre.

Y, en este sentido, forzosamente ha de reconocerse que las circunstancias existentes en las actualidad son sensiblemente distintas de aquellas que concurrían cuando, por Sentencia de fecha 19 de Abril de 2.005 , se acordó atribuir a la hoy demandada, Dª. Celestina , el uso de la que fuera vivienda familiar, mas dicha modificación de las circunstancias se ha producido en un sentido contrario y diferente al que sostiene la parte actora apelante en este Juicio y que, por tanto, impide la estimación de la Demanda. En efecto, en aquel momento la única circunstancia que exigía imperativamente que el uso de la vivienda familiar se atribuyera a D. Diego venía conformada por el hecho de que el hijo menor del matrimonio quedaba bajo su guarda y custodia, y, en consecuencia -y a criterio de este Tribunal- la atribución al padre de la vivienda familiar -y al hijo en cuya compañía quedaba- era de obligado cumplimiento en estricta aplicación del primer párrafo del artículo 96 del Código Civil. Sin embargo, en la actualidad, las circunstancias son distintas por dos motivos sustanciales: de un lado, porque la Agencia Extremeña de la Vivienda, el Urbanismo y el Territorio de la Junta de Extremadura ha aceptado la subrogación de Dª. Celestina en el contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, y, de otro (de trascendencia capital), porque, en el momento presente, D. Diego no ostenta la guarda y custodia sobre el hijo menor del matrimonio, Carlos Miguel , hasta el extremo de que consta documentalmente acreditado en este Juicio que, en el mes de Septiembre de 2.006, el actor, D. Diego , adoptó la decisión de ingresar al menor en la Escuela Hogar de Madroñera y, por Resolución de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de fecha 23 de Enero de 2.007, dicha Consejería ha asumido la tutela administrativa del menor, Carlos Miguel , disponiendo su ingreso en el CAM "Francisco Pizarro" de Trujillo (Cáceres), cuya dirección ejercerá la guarda del menor.

Por consiguiente, para dirimir ahora y en este momento la atribución del uso de la que fue vivienda familiar no puede apelarse a la aplicación del primer párrafo del artículo 96 del Código Civil porque ninguno de los progenitores ostenta la guarda y custodia sobre el hijo menor del matrimonio; luego -a este efecto- habrá de adoptarse, incuestionablemente, la decisión que sea más conforme con el interés más necesitado de protección, respecto del cual no se ha acreditado en este Proceso que fuera el del demandante, por lo que al no existir motivo alguno con la suficiente solidez sustantiva que habilitara la modificación de la medida cuestionada, procede el mantenimiento de la misma tal y como fue acordada por Sentencia del mismo Juzgado de instancia de fecha 19 de Abril de 2.005 .

Consiguientemente, el único motivo del Recurso, no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra la Sentencia 127/2.007, de dieciséis de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 27/2.007, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.