Sentencia Civil Nº 481/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 805/2007 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 805/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 410/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A N ú m. 481/08

Ilmos. Sres.

Dª ANA Mª GARCIA ESQUIUS.PRESIDENTE

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 410/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Vilanova i La Geltrú , a instancia de Dª María del Pilar representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría y asistida por la letrado Dª. Sonia Esteve contra D. Alfredo representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Ferrer Pons y asistido por la letrado Dº. Pilar Javierre Suñer , con la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre 2006 por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO. Estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª NURIA FRAILE ANTOLIN en nombre y representación de Dª María del Pilar contra D. Alfredo debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por dichos cónyuges por divorcio , con todos sus efectos legales , acordando las siguientes medidas:

1.-Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores ANNA MERCEDES y MAXIM a la madre.La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas necesario para el padre D. Alfredo pueda cumplir con el deber de velar y comunicarse con sus dos hijas menores , que se llevará a cabo en el Punt de Trovada de Vilanova i La Geltrú ,de forma gradual , siendo supervisadas las visitas por profesionales adscritos al citado Centro , se establece en principio que consista en unas horas los fines de semana alternos según el horario que fijen los profesionales del citado Centro para , que transcurrido un plazo prudencial de seis meses , se proceda a recabar Informe del citado Centro relativo a los progenitores y a las menores , para , con ello , proceder , en su caso a ampliar el régimen anteriormente manifestado , hasta alcanzar un régimen normal.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la RAMBLA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vilanova i La Geltrú así como el mobiliario existente en la misma a la esposa y a las hijas menores de edad.

4.- Don. Alfredo deberá abonar a la Sra. María del Pilar , en concepto de pensión alimenticia para las hijas menores la cantidad de 300 euros mensuales , a razón de 150 euros por hija , que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y que se irá actualizando de forma anual según el Índice de Precios al Consuno , debiéndose proceder a la próxima actualización en fecha uno de enero de 2008.

5.- Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores , según lo explicitado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito , presentándose también oposición por el Ministerio Fiscal ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora se alza contra tres de los pronunciamientos de la sentencia los relativos a la patria potestad de las menores , sobre el régimen de vistas del progenitor no custodio y sobre las pensiones de alimentos acordadas a favor de las menores.

Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Asimismo el Ministerio Fiscal también interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Respecto al primero de los pronunciamientos recurridos , interesa la privación de la patria potestad del padre al considerar que han quedado acreditados los malos tratos tanto físicos como psíquicos del padre a las menores siendo la relación peaternofilial grave y perjudicial para las mismas tal y como se constata del informe de la psicóloga Lourdes y las manifestaciones de las menores ante los psicólogos y médicos que han elaborado los informes.

Planteada así la cuestión controvertida en esta alzada , actualmente , según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, la patria potestad más que un poder de los progenitores , se configura y está orientada , como una función establecida en beneficio de los menores , que se reconoce a los padres y que está en función de la protección , educación y formación integral de los hijos , cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno -filial .Se concibe , pues , como un derecho-deber o como un derecho-función , que puede en determinados casos y por causa de esta concepción , restringirse o suspenderse e incluso debe privarse de la misma por ministerio de la ley , cuando sus titulares , por unas u otras razones , no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos , llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica , conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho texto sustantivo no requiere sustentar la indignidad del progenitor , ni localizar a toda costa ,una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes , y que , según interpretación doctrinal y jurisprudencial más que una sanción al progenitor incumplidor , implica una medida de protección al niño , que debe ser adoptada , por ende , en beneficio del mismo , en tanto que la conducta de aquél , que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor , no se revele precisamente por ser la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Desde la perspectiva del derecho positivo , es de reseñar que el artículo 154 del Código Civil , precisamente proclama que "La patria potestad , se ejercerá siempre en beneficio de los hijos..." , de tal forma que la privación de la patria potestad parental será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele positiva para los descendientes y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad , añadiendo seguidamente en el mismo precepto cuales son los deberes y facultades que comprende tal institución :1ºVelar por ellos , tenerlos en su compañía , alimentarlos , educarlos y procurarles una formación integral.2º Representarlos y administrar sus bienes.

Los artículos 136 del Código de Familia (Ley 9/1998 ) y artículo 170 del Código Civil , contienen una norma sancionadora y por lo tanto deben ser objeto de interpretación restrictiva y por ello , para su aplicabilidad , debe aparecer plenamente probado que el progenitor a quien se pretende privar de la patria potestad , haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma , debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad , nunca objetivos o abstractos , y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados (artículo 39 CE y 154 CC) .Por otra parte , tal privación , será siempre temporal -artículos 170CC y 136CF -dado que podrá acordarse en un futuro la recuperación de dicho derecho-función , siempre en beneficio del menor y acreditada la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución lo que se manifiesta al ejercer sus obligaciones como padre empezando por su obligación alimenticia la cual no cesa con la privación de la patria potestad.

En el supuesto sometido a esta alzada del examen de las actuaciones por este Tribunal y con especial interés de los informes obrantes llegamos a igual convicción que el Juzgador a quo , así el informe de la psicóloga Dª Lourdes , aportada por la actora , tiene un cariz claramente partidista y a pesar del diagnóstico en su conclusión aconseja una relación de las menores con el padre controlado a través de un Punto de encuentro , por lo que entendemos que no existe motivación para una privación , suspensión o restricción de la patria potestad lo cual viene avalado por el informe el SATAV de 9 de marzo de 2006 y por el informe del forense del Juzgado.

El informe del SATAV constata un claro posicionamiento de las menores a favor de la madre pero respecto a la explicación de las mismas de los hechos ocurridos - supuesta causa de la pretensión de la actora - no puede constatar si son vividos o explicados y también recomienda una restitución del régimen de visitas a través de un Punto de Encuentro y abarcando un poco más su conclusión refiere la inadecuación de la privación de una patria potestad y un régimen de visitas al padre así como a la familia extensa paterna a fin de no desdibujar definitivamente la figura del padre de la vida de las menores.

El informe del forense del Juzgado constata que las menores sobredimensionan los aspectos descalificadores hacia su padre , expresados y verbalizados al parecer todos ellos por su madre con la que están posicionadas por lo que concluye que el reestablecimiento de las visitas ha de ser de forma supervisada a través de un Punto de Encuentro .

Nos encontramos pues con dos informes , objetivos , no apostados a instancia de ninguna de las partes litigantes que no pueden confirmar si los hechos relatados por las menores son vividos o explicados por la madre con la que están posicionadas , no aconsejando una privación de la patria potestad , por todo ello considerada la objetividad de los mismos , se desestima el recurso presentado respecto de este pronunciamiento confirmándose la sentencia de instancia respecto del mismo.

SEGUNDO.-Se alza la apelante contra el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de las menores a favor del progenitor no custodio interesando la suspensión del mismo.

Respecto al régimen de visitas como esta Sala ha reiterado en principio el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación paterno-filial no puede ser otro que el del interés del menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar. Este es el principio informador tanto en la legislación internacional, (Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1, 18, 20 y 27 ) como nacional ya sea a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil, artículos 92, 93, 94, 101, 154, 158 y 170 , todos ellos inspirados en el mismo Principio. En igual sentido, el artículo 82 del vigente Código de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio .

También los informes anteriormente referidos han realizado el estudio y valoración respecto a una suspensión del régimen de visitas y tanto el informe de la Dra. Lourdes como el del SATAV y el del médico forense aconsejan el reestablecimiento del régimen de visitas a través de un Punto de Encuentro y aunque el SATAV igual que Dra. Lourdes aconsejan soporte terapéutico de las memores el primero no exige que el mismo se realice con carácter previo de hecho las visitas a través del Punto de Encuentro ya son supervidas y coetáneos a tratamientos psicológicos de las partes .

Consecuentemente procede desestimar el recurso respecto de este pronunciamiento , a todo ello referir la actual situación de las partes , habiéndose trasladado la madre con las menores a vivir a Cádiz y el padre a Valencia y a pesar de ser la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 las visitas no se han reanudado ,es decir , no se ha ejecutado el establecido en la sentencia que se recurre por lo que carecemos de parámetros que haga aconsejable la suspensión interesada pues en base a las mismas pruebas obrantes en instancia llegamos a igual convicción que el Juzgador a quo , máxime cuando la exploración de la menores no ha podido ser realizada por causa imputable a la misma parte que las propuso.Por todo ello procede conformar el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio.

TERCERO.-Respecto al último de los pronunciamientos recurridos , la pensión de alimentos a favor de las menores a cargo del padre interesa la apelante se reconozca se establezca en 431€ mensuales por las dos hijas dado que en el procedimiento de separación tramitado de mutuo acuerdo se estableció en una cuantía de 200€ mensuales por cada una de las hijas ; el padre interesa se establezca en la cuantía de 200€ mensuales por las dos hijas (100€ mensuales por cada una de ellas ) al encontrarse actualmente en paro.

La sentencia de instancia estableció para cada una de la hijas una cuantía de 150€ mensuales .

En uso de la facultad revisora que la Ley concede a este Tribunal de apelación hemos de partir que los acuerdos tomados por los cónyuges tienen prevalencia.

En el supuesto sometido a esta alzada la actora interesa la misma cantidad que la establecida en el convenio regulador de separación con la actualización que posteriormente , y dado el tiempo transcurrido entre la demanda y la vista , actualiza en la vista peticionando 431€ mensuales para las dos hijas (215,5€ mensuales para cada una ) y aunque la Sentencia de separación es de 14 de junio de 2004 y en el mes de septiembre el Sr. Alfredo causa baja de autónomos no acredita el mismo , al que correspondía la carga de la prueba , los ingresos que percibía , por lo que tomando en consideración el mínimo vital establecido por esta Sala y que la cuantía establecida en su día en convenio apenas la superaba es ajustado a Derecho revocar la sentencia en este extremo estableciendo la cuantía peticionada por la recurrente de 431€ mensuales para las dos hijas , que se hará efectivo desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Por todo ello , se desestima el recurso respecto a las pretensiones relativas a la patria potestad y al régimen de visitas y se revoca la relativa a la pensión de alimentos a favor de las menores a cargo del progenitor no custodio.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso en base al artículo 398 de la LEC no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María del Pilar contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº 410/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Vilanova i La Geltrú , de fecha 11 de diciembre de 2006 que se REVOCA parcialmente en el sentido de que Sr. Alfredo deberá abonar a la Sra. María del Pilar en concepto de pensión alimenticia para las hijas menores la Cantidad de Cuatrocientos treinta y un euros mensuales (431€ mensuales a razón cada una de ellas de 215,5 € mensuales )efectivas desde la sentencia de primera instancia quedando subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN íntegramente.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

NOtifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.