Sentencia Civil Nº 481/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 393/2008 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00481/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 393 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diez de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 687/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 393/2008, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, PASEO DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , representada por la procuradora Dña. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre nulidad de acuerdos en junta de propietarios, y siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Construcciones Sánchez Benito S.A. contra la Comunidad de Propietarios del edificio del Paseo DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid debo declarar y declaro la validez del acuerdo punto 3º de la Junta celebrada el día 31/01/2005, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, PASEO DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Construcciones Sánchez Benito, S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 del Paseo DIRECCION000 , de Madrid, pretendía la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 31 de Enero de 2005, aprobando la instalación de una cancela en el pasadizo o pasillo de acceso al portal de la Comunidad para remediar la situación de inseguridad padecida por los vecinos. Se alega que la instalación de la cancela redunda en perjuicio del local propiedad de la actora, cuyo escaparate lateral se orienta al interior del pasadizo, con lo que la cancela impide que sea visto desde la vía pública, lo que se subsanaría retranqueando la cancela para dejar a salvo el expresado escaparate. Además de ello, se argumenta que el acuerdo fue aprobado mediante mayoría simple, cuando resulta necesaria una mayoría de tres quintos para la adopción de un acuerdo de las características expresadas, y en todo caso se incurrió en error en el cómputo de la mayoría.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras desestimar la alegación de caducidad de la acción opuesta por la demandada, razona que el acuerdo adoptado para la instalación de la cancela se fundamentó en razones de seguridad para los vecinos del inmueble, así como que no modifica el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, ni altera los Estatutos de la Comunidad, cuyo art. 16 se refiere exclusivamente a los escaparates del inmueble orientados a la fachada del edificio, y no a los ubicados en su parte lateral. En consecuencia, no resulta exigible la mayoría cualificada que previene el art. 17.1 L.P.H ., y tan sólo precisa para su aprobación de la mayoría simple, al margen del error del administrador al computar la asistencia de dos propietarios que no se encontraban presentes, que no influye en el cómputo de dicha mayoría. No cabe admitir la propuesta planteada por la demandante, para retranquear la cancela ya instalada hasta dejar a salvo el escaparate lateral del local, pues de esa forma persistiría la inseguridad que ha motivado la adopción del acuerdo, en concreto porque haría posible que personas sin hogar continuaran resguardándose en el pasillo. Por todo lo cual se desestima la demanda.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Construcciones Sánchez Benito, S.A., alegando en primer lugar que no resulta probada la motivación determinante de la instalación de la cancela, ni en concreto que exista la situación de inseguridad aducida por la Comunidad para instalar dicho elemento, cuya justificación incumbe a la parte demandada de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que contempla el art. 217 L.E .c., y sin embargo no se ha aportado denuncia alguna u otro medio acreditativo de la pretendida falta de seguridad.

Añade la apelante que, en contra de lo que se declara en la sentencia, la instalación de la cancela supone una modificación del título constitutivo. Igualmente, afecta y limita el derecho previsto en el art. 16 de los Estatutos, que atribuye al propietario del local comercial el derecho a disponer de los huecos del escaparate, y por tanto se precisa la unanimidad para la aprobación del acuerdo, por virtud del art. 17.1ª L.P.H . Que además contraviene la previsión del art. 11.3 L.P.H , porque el escaparate lateral del establecimiento deviene inservible con la instalación de la cancela. En relación con los expresados hechos, solicita que la Comunidad de Propietarios sea tenida por conforme con los hechos que le perjudican, por causa de la incomparecencia de su Presidente al acto del juicio, ex art. 304 L.E .c. Que las pretendidas razones de seguridad en la instalación de la cancela quedan desvirtuadas por la inseguridad que conlleva para supuestos de evacuación, al no ajustarse a la normativa administrativa en la materia.

Finalmente, sostiene que el cómputo de la mayoría de votos para la adopción del acuerdo fue erróneo, pues las cuotas de participación de los asistentes que votaron a favor no alcanzaban siquiera la mayoría simple, como equivocadamente consta en acta, por lo que el acuerdo no puede tenerse por aprobado.

TERCERO.- En relación con los motivos de seguridad que fundamentaron la adopción del acuerdo de instalar una cancela en el portal del inmueble, y en contra de lo que argumenta la parte apelante, consta acreditada su concurrencia, tanto desde un punto de vista subjetivo, como objetivo. Desde una perspectiva subjetiva, porque la propuesta de instalación de la cancela en la entrada del pasillo o corredor que conduce desde la vía pública al portal se fundamentó en razones de seguridad, que fueron también las que se hacen constar por la Junta al adoptar el acuerdo. En el aspecto objetivo, porque es hecho notorio y de general conocimiento el grado de inseguridad ciudadana en el casco urbano de Madrid, y el temor usual del ciudadano medio a transitar por él en horarios poco concurridos, singularmente en el momento de acceso al interior de portales, al igual que la frecuencia con que personas indigentes se instalan durante la noche en soportales de los edificios buscando resguardo; hechos que deben ponerse en relación con la especial configuración del portal litigioso, situado al fondo de un estrecho corredor cubierto, al que se accede desde la vía pública, y que propicia tanto su ocupación por indigentes, como el aislamiento de quien resulte víctima de un posible asalto.

Sobre esos presupuestos, resultan absolutamente justificadas las razones de seguridad que fundamentan la instalación de la cancela, y no resulta preciso, como pretende la parte apelante, esperar a que ocurra un incidente desafortunado a alguno de los vecinos que requiera presentar una denuncia en Comisaría.

CUARTO.- Al entender del recurrente, la colocación de la cancela conlleva una modificación del título constitutivo.

Sobre esta cuestión es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que, para los acuerdos relacionados con el cerramiento de elementos comunes, aplica las reglas de la unanimidad o de la mayoría en función de las características de la obra de cerramiento (Ss. T.S. 3.Mar.2003 o 6.Jul.2005 ). Por lo que respecta al supuesto enjuiciado, tratándose de verjas o portillos metálicos con puertas practicables, que producen el efecto de impedir a los extraños la utilización indebida de los elementos comunes, se concluye que el cerramiento no implica una alteración del título constitutivo, ni requiere la unanimidad "en cuanto no impiden el uso y acceso de los clientes a los negocios instalados en los locales, sino que pretenden regular el uso de una zona común...por quienes tienen derecho al uso de la misma, los copropietarios, no los potenciales clientes de los negocios allí instalados". Máxime cuando en el supuesto enjuiciado no se afecta en modo alguno el acceso al local comercial, con salida propia e independiente a la vía pública, pues el único elemento del local instalado tras la cancela es un escaparate lateral. En definitiva, se considera que la adopción de acuerdos de esa clase supone un acto de mera administración, que no produce modificación del título constitutivo ni alteración de los elementos comunes.

QUINTO.- Se argumenta en el recurso que la colocación de la cancela limita el derecho previsto en el art. 16 de los Estatutos, que atribuye al propietario del local comercial el derecho a disponer de los huecos del escaparate, y por tanto se precisa la unanimidad para la aprobación del acuerdo, por virtud del art. 17.1ª L.P.H. Y que contraviene la previsión del art. 11.3 L.P.H , porque el escaparate lateral del establecimiento deviene inservible con la instalación de la cancela.

Ninguno de esos motivos de impugnación se expresó en el escrito de demanda, ni por tanto ha sido objeto de litigio, con lo que su alegación sobrevenida genera indefensión a la parte demandada. Se trata de cuestiones nuevas, introducidas por vez primera en la fase de apelación, contraviniendo el principio general "pendente apellatione nihil innovetur", manifestación del más amplio "lite pendente nihil innovetur", y reflejado en reiterada doctrina jurisprudencial condensada en S. T.S. 9.Jun.1997, con cita de las de 28.Nov. y 2.Dic.1983 , 6.Mar.1984, 20.May. y 7.Jul.1986 y 19.Jul.1989, en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en la fase del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues aunque dicho recurso permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia; lo que al propio tiempo vulneraría los principios de defensa e igualdad de partes.

No obstante, a fin de no dejar incontestada la alegación, puede reseñarse que el art. 16 de los Estatutos tan sólo atribuye al titular del local comercial la facultad de aumentar o disminuir el hueco del escaparate, facultad que en absoluto se ve alcanzada, ni desde luego minorada, por el hecho de que el pasillo en que se ubica ese escaparate sea accesible a través de una cancela. Tampoco esa cancela convierte en inservible el escaparate, a los efectos del art. 11.3 L.P.H., pues la cancela consta de dos rejas abatibles, de altura inferior a un metro, a través de cuyos barrotes, suficientemente estrechos y separados entre sí, se contempla sin limitación el contenido del escaparate. Además de ello, la cancela permanece abierta durante el día, y desde luego durante el horario comercial, de forma que permite a cualquier usuario aproximarse hasta el propio escaparate. Para un supuesto similar, o más extremo por cuanto la verja se ubicaba antes de la propia entrada al local, concluye el T.S. en S. 9.Jun.2004 que, como el cerramiento no ha de impedir ni la visión de los locales ni el acceso a ellos en horario comercial, ningún perjuicio se causará con el mismo, sino el beneficio que implica una mayor seguridad deseable tanto para el desarrollo de la vida personal como para la actividad comercial, razones que imponen, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de que se ha dejado constancia, la declaración de validez del acuerdo impugnado.

SEXTO.- Solicita la apelante que la Comunidad de Propietarios sea tenida por conforme con los hechos que le perjudican, por causa de la incomparecencia de su Presidente al acto del juicio, ex art. 304 L.E .c.

No existe ningún hecho controvertido en el procedimiento cuya eficacia probatoria pueda supeditarse a la pretendida ficta confessio; bien por tratarse de hechos sujetos a valoración jurídica (así, la discutida limitación de visibilidad o acceso al escaparate), bien por tratarse de hechos absolutamente huérfanos de prueba. Pues la ficta confessio sólo sirve a completar la prueba insuficiente, y además al libre arbitrio del juzgador ("...podrá el tribunal...", dice el art. 304 L.E .c.), ponderando las restantes pruebas del pleito y las circunstancias de éste. Lo que significa que no cabe atribuir el mismo valor a la confesión o interrogatorio efectivamente practicados con la parte procesal, que al interrogatorio intentado con negativa a comparecer de la misma parte (o la resistencia a responder sin evasivas), habida cuenta que en estos casos el resultado de la prueba no constituye más que una presunción, que en todo caso podrá servir para inclinar la valoración probatoria hacia la certeza de unos determinados hechos siempre que, por existir alguna otra prueba sobre ellos, no resulten plenamente acreditados. Pero, por sí solo, el interrogatorio así practicado -más bien omitido- no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulte en contrario. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Ss. 1.Feb.1999 o 15.Jul.2000 .

SÉPTIMO.- En afirmación de la parte recurrente, las pretendidas razones de seguridad para la instalación de la cancela quedan desvirtuadas por la inseguridad que conlleva para supuestos de evacuación, al no ajustarse a la normativa administrativa en la materia.

No obstante, la única infracción de la reglamentación administrativa aducida consiste en que las puertas de la cancela abren hacia fuera, no hacia el interior. Y esa supuesta infracción nunca podría justificar la eliminación de la cancela (única pretensión litigiosa), sino la modificación del sentido de apertura de las puertas. Esta última opción, no ha sido objeto de este juicio, ni puede dar lugar a ningún pronunciamiento en los límites de la congruencia (art. 218 L.E .c.).

OCTAVO.- Finalmente, se sostiene que el cómputo de la mayoría de votos para la adopción del acuerdo fue erróneo, pues las cuotas de participación de los asistentes que votaron a favor no alcanzaban siquiera la mayoría simple, como equivocadamente consta en acta, por lo que el acuerdo no puede tenerse por aprobado.

Tal como resulta de lo actuado, y admite como hecho cierto la parte demandada, el acta que refleja el acuerdo impugnado contiene un error en la mención de los asistentes, pues incluye dos propietarios que no se hallaban presentes, por lo que procede restar sus cuotas de participación, que totalizan un 1'09 por ciento, cifra a descontar tanto del número de asistentes como del cómputo de votos favorables. Además de ello, el acta incurre en un segundo error material, pues el propietario don Marcos , titular de una vivienda y de dos plazas de garaje, que delegó su derecho de voto, consta en el acta exclusivamente como propietario de la vivienda. Considerando que la delegación es personal, del propietario individual, y que el voto de cada propietario único e inescindible (otra cosa haría imposible el cómputo de la doble mayoría, de propietarios y cuotas), sólo cabe entender que la delegación (no hay indicio en contra) fue otorgada por la cuota global ostentada por el Sr. Marcos , por la vivienda más las dos plazas de garaje. No puede admitirse que un propietario individual vote a favor por una porción de su cuota, y se abstenga o vote en contra por otra porción distinta (quebraría, queda dicho, la doble mayoría). En consecuencia, debe añadirse la cuota de las dos plazas de garaje propiedad de don Marcos (0'69 por ciento). La cuota de asistencia reflejada en acta (del 80'15 por ciento), una vez practicadas la adición y resta descritas, quedaría en el 79'75 por ciento, cuya mitad asciende a 39'875 por ciento.

Por iguales razones, del total de votos a favor que obra en acta (40'47 por ciento), deben descontarse los dos propietarios indebidamente incorporados (1'09 por ciento) y sumar la cuota de las dos plazas de garaje omitidas (0'69 por ciento), lo que significa que los votos a favor alcanzaron un total del 40'07 por ciento, superando por tanto la mayoría simple. Todo ello, sin perjuicio de los razonamientos de la sentencia impugnada a propósito de la cuota de participación real ostentada por Construcciones Sánchez Benito, S.A. al tiempo de celebrarse la Junta.

NOVENO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Crespo en representación de Construcciones Sánchez Benito, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, bajo el número 687 de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.