Sentencia Civil Nº 481/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 346/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00481/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003416 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 184 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De: Gema

Procurador: CELIA FERNANDEZ REDONDO

Contra: Germán

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a diez de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 184/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Doña Gema , representada por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo.

De otra, como apelado, Don Germán .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por Germán y Gema , celebrado en Algete el día 6-6-1992 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se decreta la disolución del régimen económico.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Pablo y Ruth , a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad en los términos que se contienen en el suplico de la demanda, adpo. segundo.

2.- Se aprueba el régimen de visitas a favor del padre que se contiene en el apdo. III del suplico de la demanda de medidas provisionales, que se unirá por testimonio a la presente resolución, al que se ha de añadir que quedan suprimidas las visitas de los miércoles del padre con los niños; en los fines de semana el padre recogerá a los niños los viernes directamente del colegio, tras la finalización de las clases o actividades extraescolares, y los devolverá el lunes por la mañana en el mismo colegio.

Se establece el siguiente horario para que los progenitores puedan llamarse por teléfono: sólo a partir de las 20 horas y a los teléfonos móviles, o fijos del domicilio, y sólo para hablar temas relacionados con los niños. Queda prohibido llamar al lugar de trabajo y alterar el horario citado, salvo razones de urgente necesidad por causa de los niños.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de SS de los Reyes se atribuye a la madre y a los niños con quien conviven.

El uso y disfrute de la segunda vivienda que posee la sociedad de gananciales, sita en Burgohondo (Ávila), se atribuye al esposo, pero Gema podrá ocuparla los fines de semana y periodos de vacaciones en que tenga a los niños consigo.

4.- Se fija como cantidad que el padre ha de abonar por alimentos a los hijos la de 225 euros por cada niño y mes desde el 2-2-07, cada uno de los doce meses de año, cantidad que deberá incrementarse cada 1 de enero con el IPC desde esa fecha, y que será ingresada en la c/c de la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes.

Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser consensuados y satisfechos a partes iguales, entendiendo por tales los relacionados con actividades extraordinarias de su educación y sanidad (ortodoncias, gafas, intervenciones quirúrgicas,.) no cubierta por la Seguridad Social. Concretamente se incluyen en este concepto: clases extraescolares; excursiones del colegio y campamentos o colonias de verano; libros escolares y equitaciones extraescolares; logopeda; e IBI de la vivienda de Burgohondo.

5.- Germán debe seguir abonando íntegra y directamente los recibos de la hipoteca que grava la vivienda familiar, sin perjuicio del crédito que en su favor proceda a la hora de liquidar los bienes.

6.- No procede establecer pensión compensatoria entre cónyuges.

7.- No se hace imposición de costas, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Gema , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Germán escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que, considerando que debe incluirse en el gasto ordinario el capítulo de compra de libros, clases particulares, material escolar, equipación escolar y actividades extraescolares, se establezca en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 375 ? por cada hijo (750 ? mensuales), suprimiendo el condicionante del consenso para estos gastos, bastando sólo el justificante.

Asimismo, interesa que el IBI de la vivienda familiar, de San Sebastián de los Reyes, y de la vivienda de Burgohondo, se afronte por mitad, y lo propio se interesa respecto del pago de la comunidad de propietario de esta última vivienda, así como del seguro de la vivienda familiar.

Advierte de la conflictividad que supone la ejecución de la medida relativa a los gastos extraordinarios, señalando que el apelado percibe superiores ingresos de los que indica.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: No es posible atender a la pretensión planteada por la parte recurrente, en orden a la modificación de la medida relativa al pago de los gastos extraordinarios y a los conceptos incluidos en los mismos, por cuanto que se hace depender la supresión de los conceptos señalados, en los términos interesados por la recurrente, del aumento de la cuantía de la pensión de alimentos, en el importe de 750 ? mensuales.

Resulta problemática la posibilidad de acceder a lo interesado, teniendo en cuenta, por un lado, la imposibilidad de cuantificar los conceptos que han quedado incluidos en el capítulo de los gastos extraordinarios, si bien ello ha sido asumido por el demandado, no obstante admitir, en pura teoría jurídica y legal, que algunos conceptos son de carácter ordinario, pues, por otra parte, teniendo en cuenta la situación profesional y la posición económica del obligado a la prestación de la pensión de alimentos y del 50% de los gastos extraordinarios, no es posible acceder, bajo dicho condicionante, al aumento de la cuantía de la pensión de alimentos propiamente dicha, teniendo en consideración que no existe prueba al respecto de los superiores ingresos que refiere la recurrente que percibe el demandado, a tenor de la prueba practicada en la instancia, no existiendo dato que permita presumir o afirmar que los ingresos mensuales, periódicos y ordinarios del demandado, superan los 1.400 ? mensuales, aun teniendo en cuenta que puede percibir importes puntuales, que no periódicos, en razón de comisiones cobradas por venta de vehículos.

No se olvide que se ha otorgado a los hijos y a la esposa el uso de vivienda, lo que se incluye en el concepto alimenticio prevenido en el artículo 142 del Código Civil , y que el demandado debe afrontar el pago del préstamo hipotecario en su totalidad, por importe de 500 ? mensuales, y aun aceptando que no afronta gasto de alquiler, no puede descartarse que deba abonar gastos de manutención, alimentación, vestido, y que colabore con el gasto general de alojamiento actual. No puede olvidarse que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas.

Por cuanto antecede, y teniendo en cuenta el importe que viene ya establecido en concepto de pensión de alimentos, además de la obligación del demandado de afrontar el 50% del resto de los gastos extraordinarios, en el sentido indicado en la sentencia, no considerando que la medida acordada sea perjudicial para los hijos, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto en este apartado.

Manteniendo la vigencia de la medida relativa a los gastos extraordinarios, y teniendo en cuenta lo expresamente interesado en los escritos rectores del procedimiento, no es procedente pronunciamiento alguno al respecto del pago del IBI y del seguro de la vivienda familiar, sin perjuicio de lo que proceda resolver en fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, respecto de los pagos que por este concepto haya hecho cualquiera de los cónyuges.

En cuanto a los gastos ordinarios de comunidad de la vivienda de Burgohondo, serán afrontados por mitad entre ambos, según lo interesado por la apelante.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de Doña Gema , contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de divorcio nº 184/07, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Germán , debemos declarar la obligación de ambos cónyuges de afrontar los gastos de comunidad de la vivienda de Burgohondo por mitad.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.