Sentencia Civil Nº 481/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4110/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00481/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601602

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004110 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001367 /2007

APELANTE: Bárbara , Miguel Ángel

Procurador/a: MARTA SUAREZ HERMO, Mª JOSE LORENZO ZARANDONA

Letrado/a: MANUEL CASAL BUCH, EDUARDO JOSE SALIDO BLANCO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo y Dña Magdalena Fernández Soto, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.481

En Vigo, a catorce de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001367 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004110 /2009, es parte apelante-demandante: D./ª Bárbara , representado por el procurador D./ª MARTA SUAREZ HERMO y asistido del letrado D./ª MANUEL CASAL BUCH; y, apelante- demandado: D./ª Miguel Ángel representado por el procurador D./ª María José Lorenzo Zarandona y asistido del letrado D./ª Eduardo José Salido Blanco, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Divorcio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Magdalena Fernández Soto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 29/01/09 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar parcialmente la demanda principal de divorcio interpuesta por Dª Bárbara frente a D. Miguel Ángel , DECLARANDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre las partes litigantes el día 5 de febrero de 1988, y ACORDANDO las siguientes medidas:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º) Se suspende el régimen de visitas del padre en relación a los hijos menores.

3º) Se establece la obligación del padre de contribuir en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores con la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos. Cantidad que será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte demandante. Importe que será actualizado anualmente de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.""

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dña Marta Suarez Hermo y Dña María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de Dña Bárbara y D. Miguel Ángel , respectivamente se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista/deliberación del presente recurso el día 25/9/09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado la disolución del matrimonio por divorcio, es objeto de impugnación por ambos litigantes respecto a determinados pronunciados referidos a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal y, en concreto, las afectantes a los hijos, patria potestad y alimentos.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por la representación de Doña Bárbara .

Partiendo de que la sentencia apelada suspende el régimen de visitas del progenitor en relación a los hijos menores, Maria del Rocío nacida el 26 de octubre 1994 y Julen el 13 de noviembre 1997, dado que Maria José, nacida el 30 de enero 1990, ya es mayor de edad., aparece que la impugnación de la apelante se ciñe a solicitar que se le conceda en exclusiva la patria potestad de los hijos menores. En la sentencia de instancia se denegó la anterior petición por considerar que el progenitor ha mostrado interés en continuar sometido a terapia para reanudar su relación con sus hijos menores de edad y por no concurrir otras circunstancias que así lo aconsejen. Por su parte la representación de la apelante argumenta su solicitud en base a lo informado por el servicio de Salud del Sergas, Centro Aloumiño, Colegio Alba, informe psicosocial y, desde luego, el interés de los menores.

En palabras de la STS de 24 de abril 2000 , la patria potestad es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 CE ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro derecho y como señala la STS de 11 de octubre de 1991 el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico.

Como hemos adelantado la sentencia mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad y, no obstante ello, acuerda la suspensión del régimen de visitas de los hijos con el padre, suspensión que es consentida por éste. Así las cosas se hace preciso dilucidar lo más adecuado para los dos hijos menores que están bajo la guarda y conviven con la madre. Es significativo que ya en un parte de servicio de la Policía Local se haga constar que cuando los agentes -en cumplimiento de una orden del Juzgado de Instrucción 8 en el que se sigue el PA 1708/06 en el que aparece Don Miguel Ángel con una orden de alejamiento respecto a Doña Bárbara e imputado por lesiones, amenazas e insultos- acuden a recoger sus pertenencias al domicilio familiar, los hijos se nieguen en redondo a hablar con el. Que el hijo menor desde que no se relaciona con su padre haya mejorado ostensiblemente, tanto personalmente como en sus estudios. Pero lo más importante son las conclusiones alcanzadas por los informantes del Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados. En el dictamen, tras el estudio del expediente y la evaluación de los miembros que componen la familia, se destaca el rechazo de los menores a relacionarse con su padre, Rocío de la que, según se hace constar, sorprenden sus manifestaciones por lo claras y racionales para su edad, describe una dinámica de relación con su padre nula, al igual que Julen de cuyos relatos los informantes desprenden que la figura paterna apenas interaccionaba con ellos y cuando lo hacia era de forma negativa, concluyendo los especialistas que es desaconsejable en la actualidad un régimen de visitas con el padre ya que puede repercutir muy negativamente en el desarrollo emocional de los menores, asimismo añaden que la actitud y planteamientos de Don Miguel Ángel respecto a la relación con sus hijos y la conducta reflejada en los informes de las visitas llevadas a cabo en el Punto de Encuentro reflejan una falta de habilidades y capacidad para una interacción positiva con sus hijos, por ello aconsejan que acuda a profesionales especializados que le ayuden a adquirir recursos y estrategias para una adecuada relación paterno filial. De no recibir ayuda profesional la relación con estos es totalmente inabordable, además este tratamiento debe darse de forma continua y prolongada en el tiempo. Pues bien, ocurre que en cuanto a la terapia/tratamiento recomendada por el referido equipo ni siquiera consta en autos que Don Miguel Ángel lo hubiese iniciado y, por tanto, aún en la hipótesis de que lo hubiera hecho ignoramos evolución y resultados. Por otra parte no consta que el padre haya abonado cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de sus hijos desde que fueron fijados judicialmente en diciembre 2007.

Expuesto lo anterior no hay duda que nos encontramos ante una situación que revela no sólo una clara ausencia de relación paterno filial y una desatención material del padre hacia las necesidades de los hijos, sino incluso desidia por parte del progenitor en procurarse los medios terapéuticos que le faciliten el acercamiento a aquellos, hasta el punto que, de lo acreditado, se advierte en Don Miguel Ángel una dejación y desinterés respecto al ejercicio concreto de los deberes y obligaciones que entraña la patria potestad; también es de considerar el enfrentamiento entre progenitores, patentizado en las diligencias previas que se siguen en el Juzgado de Instrucción núm. 8; pues bien, todo ello unido a la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones haría sumamente difícil el ejercicio conjunto de la patria potestad y la toma de decisiones en aspectos importantes que afecten a los hijos comunes, de ahí que todos los factores que hemos expuestos y que constituyen la base sobre la que debe resolverse nos lleven a considerar que lo más convenirte para los menores es acordar la atribución a la madre del ejercicio en exclusiva de la patria potestad. Todo ello sin perjuicio de que en el futuro y si se evidencia un cambio de actitud del progenitor, pueda concedérsele un régimen de visitas con sus hijos progresivo y bajo supervisión, así como su participación en el ejercicio de la patria potestad.

TERCERO: Recurso interpuesto por la representación de Don Miguel Ángel .

Esta representación consiente, expresamente, en su recurso todos los pronunciamientos, a salvo, el que establece como contribución a los alimentos de sus hijos menores la cantidad de 150 euros para cada uno de ellos, solicitando en esta alzada se le reduzca a la cantidad de 60 euros.

En contra de lo alegado en el recurso consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos de las hijos Maria del Rocío y Julen, responde en adecuada proporción a las necesidades de tales, pues, aun cuando asisten a un colegio publico abonando por ello la suma de 17 euros al mes, lo cierto es que viven con su madre en una casa de alquiler y con unas necesidades normales y básicas que es preciso afrontar (alimentos, vestido, farmacia, etc.). Tampoco existe el alegado error en la apreciación de la prueba, el ahora apelante en el acto del juicio, tras manifestar que le ayudan sus padres los cuales están en Méjico así como otros familiares, al parecer en una situación económica desahogada, asumió que a sus hijos puede pasarle una ayuda económica superior a la fijada inicialmente en el procedimiento de medidas ya que puede conseguirla a través de su familia. Y, por último no puede estimarse incongruencia por el hecho de que la actora en el escrito de demanda reclamara 300 euros (100 para cada hijo, incluida la mayor) y la sentencia conceda 300 euros (150 para cada uno de los dos menores), pues, como es de sobra sabido en lo que afecta a menores rige el ius cogens, de manera que al juez no le vincula lo pedido por las partes, ni puede tacharse de incongruente el pronunciamiento que fija uno concreto y determinado, distinto del postulado en la demandada.

CUARTO: Estimado el recurso de Doña el recurso de Doña Bárbara , no procede hacer declaración en costas, por el contrario, desestimado el interpuesto por Don Miguel Ángel , se le imponen las costas procesales de esta instancia (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Suárez Hermo en nombre y representación de Doña Bárbara y desestimar el interpuesto por la procuradora Doña Maria José Lorenzo Zarandona en nombre y representación de Don Miguel Ángel , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo , la cual se revoca en el sentido de acordar que el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad, Maria del Rocío y Julen, se atribuye en exclusiva a la progenitora, Doña Bárbara . Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y no se hace expresa declaración en orden a las costas procesales que en esta alzada hubiesen ocasionado la interposición del recurso estimado, imponiéndose las costas de su recurso a Don Miguel Ángel .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.