Sentencia Civil Nº 481/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 502/2009 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00481/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 502/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a dos de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 783/06, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, en los que es parte como APELANTE: "BARDERA, OBRAS CIVILES Y MARTÍTIMAS, S.L.", con C.I.F. B-82451956, y domicilio en Ferrol, c/Breogán Nº 59 bajo ., representada por el/a Procurador/a Sr. CORTIÑAS FARIÑA y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. PÉREZ SANMARTÍN; y de otra como APELADA: "WINTERRA, S.A.", con C.I.F. A-36351831 y domicili en Lalín, c/Avda. Luís González Taboada Nº 34-Entreplanta , representada por el/a Procurador/a Sr. PARDO DE VERA LÓPEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. VARELA BORREGUERO; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 30 DE JULIO DE 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador don Javier Artabe Santalla en nombre y representación de WINTERRA, S.A., defendida por el letrado don Fernando Varela Borreguero, contra BARDERA OBRAS CIVILES Y MARÍTIMAS, S.L., representada por el Procurador don José Angel Cortiñas Fariña, y defendida por el Letrado don Alberto Pérez Sanmartín, DEBO CONDENAR Y CONDENO a que la demandada abone a la actora la cantidad de 49.294,91 euros, más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición a la demandada de costas procesales".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad "Bardera, Obras Civiles y Marítimas, S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. Cortiñas Fariña.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada el Procurador Sr. Cortiñas Fariña, en nombre y representación de la entidad "Bardera, Obras Civiles y Marítimas, S.L.", en calidad de apelante y el Procurador Sr. Pardo de Vera López, en nombre y representación de la entidad "Winterra, S.A.", en calidad de apelada. Habiéndose solicitado la práctica de prueba por la parte apelante se pasan las actuaciones al Ponente para resolver sobre la misma. Por Auto de fecha 5 de Noviembre de 2009 se deniega la práctica de la prueba testifical solicitada por la parte apelante. Quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 23 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para que opere la llamada compensación judicial es preciso que los respectivos créditos de las partes, al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1.196 del Código Civil (entre otras, sentencia del TS. de 26 de marzo de 2.001 ), lo que no se produciría, por lo pronto, respecto de la cantidad fijada por la demandada, ahora recurrente, para reparar los vicios constructivos por ella aducidos, de 28.000,66 euros, pues, para empezar, tal cantidad sería la resultante de aplicar a las facturas aportadas con la contestación a la demandada, los porcentajes y parciales citados en el hecho tercero de ésta, desconociéndose en qué se ha basado dicha parte para ello y, además, deberían tenerse en cuenta los reparos expuestos por el Juzgador "a quo" en el octavo Fundamento de Derecho de su resolución, que no se refieren tan sólo a la falta de ratificación de las mentadas facturas.

SEGUNDO.- Para que sea aplicable una cláusula penal ha de darse un incumplimiento contractual, total o parcial, imputable al deudor (entre otras, sentencias del TS. de 12 de Julio de 1.993 y 14 de octubre de 1.994 ).

Pues bien, por lo que respecta al caso de litis, las obras, a cargo de la actora, deberían estar terminadas en 4 meses, que finalizaban el 31 de octubre de 2.004, siendo así que no sucedió hasta marzo o abril de 2.005.

Es cierto, sin embargo, que determinadas unidades de obra, cuyas mediciones eran orientativas (cláusula 4.1 del Anexo núm. 2 del contrato), experimentaron un aumento importante, expuesto en el cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia apelada, como también que estándose aún en plazo, se recabaron de la demandada soluciones definitivas a cuestiones constructivas pendientes de decidir, cuya demora en hacerlo retardó el avance de las obras, cual se desprende del documento a los folios 206 y 207 de autos, problema que surgió más adelante -en cuanto a la modificación de la planta de cubierta (documentos a los folios 209 a 216)- y que contribuyó, sin duda, a que fuese más dilatada la tardanza.

Así las cosas, si la pena no podía ser superior, por los términos del contrato, a 53.948,12 euros, y ello de no concurrir circunstancia alguna paliativa, es evidente que han de producir tal efecto, en alguna medida, las antes citadas, que influyeron en la marcha de las obras y en que se alargase el tiempo para ejecutarlas, y como también resulta que en la factura núm. 422, pendiente de abonar, se hizo una deducción de 26.000 euros, por el concepto del que se trata, de penalización, se estima, haciendo uso de las facultades de moderación establecidas en el artículo 1.154 del Código Civil , que la pena, conjugando, prudencialmente, cuanto antecede, ha de considerarse prácticamente agotada, salvo en un porcentaje del 15%, que sirve, así, para reducir el "quantum" reclamado.

El recurso, por tanto, se estima, en parte.

TERCERO.- En cuanto a las costas del juicio, al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad y, sobre las de esta alzada, no se hace especial declaración (artículos 394 y 398 de la LEC ., respectivamente).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Sustituto, de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se revoca parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, estimando, en parte, la demanda presentada por el Procurador Sr. Artabe Santalla, en nombre y representación de Winterra, S.A., contra Bardera Obras Civiles y Marítimas, S.L., se condena a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de cuarenta y un mil doscientos dos euros con setenta céntimos, con sus intereses legales desde la fecha de la sentencia apelada. Sin costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.