Sentencia Civil Nº 481/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 413/2009 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 413/2009

DIVORCIO NUM. 55/2006

REUS NUM. CUATRO.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 29 de diciembre de 2010

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carlota , representada por el Procurador de los tribunales Sr. Solé Tomás y asistido del Letrado Sr. Bofill y el recurso interpuesto por D. Rosendo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Recuero y defendido por el mismo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 4 (VIDO) de Reus en fecha de 18 de marzo de 2008 , en autos de divorcio contencioso número 55/2006 en los que figura como demandante la citada Sr. Carlota y como demandada el Sr. Rosendo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL, formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª Rosa Monné, y LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafaél Gallego Veciana, en el procedimiento de divorcio iniciado por parte de DÑA. Carlota contra D. Rosendo , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha 10 de noviembre de 1.995, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Marisa al padre, Sr. Rosendo , mientras que la guarda y custodia del menor Virginia se atribuye a la madre, Sra. Carlota ; declarando el ejercicio y titularidad de la patria potestad compartida en ambos progenitores de tal forma que ambos conjuntamente adopten las decisiones que afecten al desarrollo personal y educacional de los mismos.

5.- Se establece como régimen de visitas: a) el que se disponga de mutuo acuerdo entre los progenitores, b) a falta de acuerdo la madre tendrá derecho de estar con su hija menor de edad Marisa los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pudiendo progresivamente añadir un día intersemanal -que podría ser los miércoles a falta de acuerdo- desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, además de la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por períodos de quince días a los fines de que el menor no esté todo el mes continuado con el mismo progenitor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares, c) a falta de acuerdo el padre tendrá derecho de estar con su hijo menor de edad Virginia los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pudiendo progresivamente añadir un día intersemanal -que podría ser los miércoles a falta de acuerdo- desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, además de la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por períodos de quince días a los fines de que el menor no esté todo el mes continuado con el mismo progenitor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares, d) las entregas y recogidas deberán efectuarse en el domicilio de los menores.

6.- En concepto de pensión alimenticia se estima ajustado y proporcionado fijar la cantidad mensual de 600 euros en concepto de pensión alimenticia a favor del menor Virginia con cargo al padre, Sr. Rosendo , cantidad derivada de la dispensa del pago de la madre respecto de la custodia de la menor Marisa al padre. Así mismo el padre deberá contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios devengados del cuidado del menor Virginia relativos a educación, actividades extraescolares, sanidad, y demás gastos debidamente justificados. La cantidad dineraria por el obligado al pago deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de mes, mediante ingreso o transferencia en la cuenta corriente o libreta que la Sra. Carlota designe al efecto, debiendo tal cantidad ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de atemperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

7.- En materia de cargas del matrimonio, deberá procederse en ejecución de sentencia, mediante acreditación documental, a la liquidación de cantidades que se encontraren pendientes entre las partes.

8.- En materia de pensión compensatoria, la Sra. Carlota deberá de ser compensada en la cantidad mensual de 1.000 euros durante el plazo de 1 año, marcando tal vigencia temporal con la finalidad de facilitar la incorporación de la preceptora al mercado de trabajo, y siendo revisable, en todo caso, aquélla cantidad para el caso de mejora o empeoramiento de la fortuna del obligado al pago o del beneficiario de la prestación.

9.- No procede fijar cantidad alguna en concepto de indemnización compensatoria.

10.- En cuanto al vehículo de alta gama marca "Audi", procede hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 del CFC , dando lugar a la acción de división de la cosa comuna, en el trámite de ejecución de la sentencia, debiendo en dicho trámite tener en cuenta la procedencia del dinero con el que el vehículo se adquiere, y si hay o hubo más vehículos en el núcleo familiar.

11.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por ambas partes sobre la base de las alegaciones que son de ver en los escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, ambas partes se opusieron respectivamente a los recursos de contrario.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación al recurso que formula la Sra. Carlota , este se concreta en la discrepancia que se mantiene respecto de tres pronunciamientos de la sentencia recurrida que son los concernientes a la denegación de pensión compensatoria, compensación del art. 41 del Codi de Familia y la división de un bien común.

Procede referirnos en primer lugar a la compensación del art. 41 CF , por tratarse de un factor determinante de la fijación de la pensión compensatoria, cuestión que como hemos dicho se encuentra también sometida a enjuiciamiento por parte de este Tribunal.

Respecto de la misma conviene recordar, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que el art. 41 CF regula el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto. En cuanto a la finalidad de esta compensación, obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges (SSTJSC de 26 de marzo de 2003, 19 de octubre de 2006 y las que en ella se citan,) tratando de equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una connivencia estable cuando uno de los cónyuges se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio, sin percibir remuneración o siendo ésta insuficiente. Esta compensación por razón del trabajo intenta impedir o limitar que al cesar la convivencia quien ha ayudado o propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de sus esfuerzos, mientras que el otro retiene el activo patrimonial íntegro. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial en el momento en que se produce la crisis de la convivencia, con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente, no remunerado o remunerado hasta entonces de forma insuficiente.

En definitiva, como dice la STSJ de Cataluña de 7-7-2008 "Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul·litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica "ratio" de tal mesura reequilibradora."

Y en cuanto a este último requisito -desigualdad entre el patrimonio de ambos cónyuges que suponga, al mismo tiempo, un enriquecimiento injusto- ya decía la STSJC de 27 de abril de 2000 que "La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 5 de mayo de 1997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico. Quizás la Ley hubiera podido hablar, orillando problemas exegéticos, de una injusta desigualdad patrimonial, en vez de recurrir a una figura legal existente, que tiene su hermenéutica propia. Al no hacerlo así pueden surgir dudas acerca de lo que es realmente un enriquecimiento y cuándo realmente es éste sin causa. Ciertamente, al dividirse un patrimonio no se produce un aumento de riqueza, sino, en todo caso, un desequilibrio en el resultado, con el consiguiente perjuicio del menos favorecido. La causa a menudo habrá de buscarse en el propio sistema económico matrimonial de separación de bienes, al que el instituto de la compensación le sirve, precisamente, de corrector. Y aún podría decirse, en abstracto, que siempre que un cónyuge trabaje sin retribución generará un enriquecimiento en favor del otro". Y en este sentido, la STSJC de 27 de febrero de 2006 aclara que "esta Sala ha venido situando el requisito del enriquecimiento injusto en la propia causa de la desigualdad patrimonial, entendiendo que siempre que se da un incremento patrimonial de uno de los cónyuges del que el otro cónyuge no participe por mor del cuidado de los hijos o de su participación laboral en el negocio del otro cónyuge, sin genera un enriquecimiento injusto, o como también dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 , el enriquecimiento injusto lo constituye también la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro, y la correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación".

En el presente caso debe confirmarse el criterio de la Juzgadora a quo en la medida en que no se acredita la existencia de un enriquecimiento del esposo y un correlativo empobrecimiento de la apelante. Los hechos probados ponen de manifiesto que el trabajo desempeñado por la Sra. Carlota en el despacho profesional del esposo eran meras ayudas puntuales, no sometidas un control de dirección ni a una rigidez de horarios que permita considerar que la misma desempeñaba un trabajo no remunerado o insuficientemente remunerado, todo ello valorado al margen del alta el régimen de cotización de la seguridad social, que puede responder o no a la existencia de una relación laboral real o enmascarar otro tipo de finalidades y prestaciones. En cuanto a la adquisición y posterior venta de un inmueble en la c/Oriente, 29 de Reus, consta acreditado que dicho inmueble fue adquirido con anterioridad al matrimonio de los litigantes por lo que no puede afirmarse que fuese el resultado del enriquecimiento del actor con un correlativo empobrecimiento de la apelante. De lo anterior se deduce en todo caso la inexistencia del incremento patrimonial del Sr. Rosendo durante el matrimonio con la Sra. Virginia , por lo que falla un de los presupuestos necesarios para estimar la compensación prevista en el art. 41 CF y por ello debe ser rechazado este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación al segundo de los ellos, la denegación de la pensión compensatoria, el Juzgador a quo considera que no existe desequilibrio ocasionado por la ruptura conyugal y deniega por dicha razón la misma. Sin embargo y como es sabido, el fundamento de la pensión compensatoria del art. 84 C.F. se encuentra en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la crisis matrimonial, respecto a la situación o status que mantenía constante el matrimonio. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura.

Se trata, en definitiva, de evitar la pérdida del nivel de vida y que se cause una situación de precariedad económica precisamente motivada por la ruptura. Para la resolución del presente recurso debe tenerse en cuenta la concepción que en Codi de Familia se tiene de la pensión compensatoria, regulada en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes.

En el presente caso consta acreditada una duración de la relación entre los litigantes de 10 años aproximadamente, donde la Sra. Carlota estuvo frente al cuidado de los hijos y del domicilio conyugal, con una relativa actividad laboral, gozando, según se deduce de las afirmaciones del propio demandado, de un cierto nivel económico del que obviamente, tras la ruptura conyugal no va a poder disfrutar. Por todo ello, valoradas las circunstancias concurrentes, y en especial la posible incorporación plena al mercado laboral de la Sra. Carlota se considera ajustado a Derecho imponer al Sr. Rosendo el pago de una pensión compensatoria de 1000 Euros al mes durante un periodo de 2 años, estimando de esta forma parcialmente el recurso de apelación en este aspecto.

En relación a la petición de división del vehículo la Sentencia es conforme a Derecho al admitir la acción de división de cosa común, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas por la Juzgadora quo, que no por evidentes deben ser eliminadas de la parte dispositiva de la resolución recurrida y sin perjuicio de lo que en ejercicio de la acción de división puedan las partes alegar.

TERCERO.- Respecto del recurso del Sr. Rosendo , centrado en el importe de la pensión alimenticia que le ha sido fijada para satisfacer las necesidades de su hijo, que se encuentra bajo guarda y custodia de la madre, la sentencia debe ser confirmada dado el nivel de ingresos que al parecer percibe el apelante (estimados sobre los 4000 Euros al mes) y dado que la cantidad impuesta no alcanza siquiera un 20% de tales ingresos, obviamente por haber considerado el Juzgador a quo que el apelante ya mantiene a los dos hijas habidas durante el matrimonio.

CUARTO.- Finalmente, y habida cuenta de las facultades que este Tribunal tiene conferidas legalmente en materia de determinación de la guarda y custodia de menores y en aplicación del principio por el cual los hermanos deben mantener sus vínculos de manera habitual, se procede a corregir el pronunciamiento relativo al régimen de visitas en el sentido de que los fines de semana que el padre tenga bajo su guarda y custodia al hijo menor de edad, deberá también mantener la guarda y custodia de la hermana menor de edad Marisa , y de la misma forma deberá procederse cuando sea Marisa la que pase el fin de semana correspondiente con su madre, debiendo el menor Rosendo permanecer en el mismo domicilio, todo ello con la finalidad ya expuesta de mantener y fomentar los vínculos fraternales entre los dos menores.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por Dª Carlota , no procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas causadas por el mismo. Dada la desestimación del recurso interpuesto por D. Rosendo , debe ser impuestas al mismo las costas causadas por dicho recurso, todo ello por ser de conformidad al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por Dª. Carlota contra la Sentencia el Juzgado de Instrucción 4 de Reus (VIDO) en fecha de 18.3.2008 , cuya resolución revocamos parcialmente en el sentido de

a) En relación al régimen de visitas en el sentido de que los fines de semana que el padre tenga bajo su guarda y custodia al hijo menor de edad Rosendo , deberá también mantener la guarda y custodia de la hermana menor de edad Marisa , y de la misma forma deberá procederse cuando sea Marisa la que pase el fin de semana correspondiente con su madre, debiendo el menor Rosendo permanecer en el mismo domicilio materno.

b) Imponer al Sr. Rosendo el pago de una pensión compensatoria por importe de 1000 Euros al mes durante dos años manteniendo los restantes pronunciamientos de dicha resolución y

c) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso de Dª Carlota y se condena a D. Rosendo al pago de las costas causadas por la desestimación de su recurso.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.