Sentencia Civil Nº 481/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1036/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1036/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

JUICIO VERBAL NÚM. 499/2009

S E N T E N C I A Nº 481/11

Ilmos. Sres.

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 499/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dª. Pura , representada por la procuradora Dª. HELENA VILA GONZALEZ y dirigida por la letrada Dª. ANA Mª VIDAL CARDONA, contra Dª. Camila TUTORA DE D. Segismundo , representada por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigida por la letrada Dª. YOLANDA HERNANDEZ GUERRERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pura , contra Segismundo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad, Cesareo a la madre, Pura siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, siendo ejercida la del padre a través de su tutora legal, y estableciéndose un régimen de visitas a favor de Segismundo con su hijo Cesareo , consistente en un día intersemanal, sábado o domingo.

SEGUNDO.- Fijar en concepto de pensión de alimentos a favor de Cesareo la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades debiendo ser ingresados en la cuenta al efecto designe Doña Pura . La misma se actualizará anualmente, a partir de la fecha de la presente resolución, conforme al IPC.

Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose por tales los sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguros privados, o aquellos gastos extraordinarios que sean acordados por ambos progenitores.

TERCERO.- Se desestiman íntegramente los restantes petitums de la actora contenidos en su escrito de demanda, por las causas que constan en los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución.

No se efectúa imposición de costas a ninguna de las partes. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es recurrida por la demandante quien reitera en esta alzada parte de las pretensiones contenidas en su escrito de demanda e interesa en el suplico de su escrito de recurso, en primer lugar, se atribuya el ejercicio de la patria potestad del menor, Cesareo , a la madre al estar el padre incapacitado legalmente, manteniéndose la guarda y custodia del hijo menor Cesareo a favor de la madre, con régimen de visitas consistente en un día intersemanal, o sábado o domingo. En segundo lugar, se eleve la pensión de alimentos establecida para el hijo común menor de edad hasta la cantidad de 500 euros mensuales o, subsidiariamente, hasta 400. Expresa también en el cuerpo del escrito de recurso, sin adecuado reflejo en el suplico, su discrepancia con determinados hechos que se estiman acreditados y la valoración errónea de las peticiones de la actora respecto al pago de la hipoteca y suministros.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- La sentencia apelada atribuye la guarda y custodia a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y ejercida la del padre a través de su tutora legal. Asimismo establece un régimen de visitas paternofilial consistente en un día intersemanal, sábado o domingo. En el fundamento segundo de la sentencia recurrida se argumenta que, pese a existir una sentencia que declara la incapacidad, su falta de capacidad queda suplida por su tutora, por lo que considera que en este caso la incapacidad no debe llevar a la privación de la patria potestad sobre su hijo que será ejercida directamente a través de su tutora legal.

Como la sentencia razona, no procede la privación de la potestad pues el supuesto no se incardina en lo establecido en el artículo 136 del Código de Familia de Catalunya . Pero es que la Sra. Pura no pretende la privación de la patria potestad al amparo del precitado artículo. En su demanda primero y mediante su recurso después, únicamente persigue el ejercicio exclusivo por su parte dada la situación del Sr. Segismundo .

El artículo 133 del Código de Familia dispone que la potestad debe ser ejercida personalmente con las excepciones que contempla el artículo 141 , cuando los progenitores son menores de edad. En el supuesto debatido el demandado, Sr. Segismundo , ha sido declarado judicialmente incapaz por sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 . La expresada resolución estima acreditado, tras la exploración realizada, el informe forense y las declaraciones de los parientes más cercanos, que padece un deterioro cognitivo, hemiplejia derecha y afasia, secundarias a infarto cerebral, que le impide gobernarse por si mismo y administrar sus bienes. La meritada sentencia constata un retraso mental importante, "cuya evolución natural no tenderá a mejorar sus facultades volitivas y cognitivas por lo que procede a declarar su incapacidad total para administrar su persona y bienes nombrando tutora a su hermana Camila (folio 147).

La imposibilidad de regir su persona se extiende, en buena lógica, a la de su hijo menor de edad incapacitándole para ejercer la función parental y proceder a la toma de decisiones que afecten al hijo común en el marco establecido en el artículo 133 del Código de Familia . En consecuencia y constatada la imposibilidad de su ejercicio conjunto procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Familia de Catalunya , el ejercicio exclusivo por la madre, sin perjuicio de que pueda acudirse a la intervención prevista en el artículo 134 del mismo texto legal, de constatarse que éste causa un perjuicio para el hijo.

TERCERO .- La reclamación de alimentos para el hijo común frente al padre se enmarca en el título VIII pues es una pretensión que se ejercita al margen de procedimiento matrimonial en demanda de nulidad, separación o divorcio y su cauce procesal es el previsto en el artículo 770.6 LEC . La sentencia apelada fija en 200 euros la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio, cantidad ofrecida por éste en la contestación a la demanda, con exclusión del artículo 266 del Código de Familia . La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba.

La cuantía de la contribución del padre en los alimentos del hijo debe considerar las necesidades del menor, sobre las que no hay controversia y también la capacidad económica del obligado a satisfacerlos, cuya única fuente de ingresos, como la sentencia apelada consigna y no se discute, es la pensión de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez que percibe mensualmente y de importe 3017,56. Con esta pensión el Sr. Segismundo debe afrontar los gastos necesarios para su sustento y aquellos específicamente derivados de su situación personal tras el ictus cerebral sufrido. Debe partirse de los gastos vigentes, consignados en la sentencia recurrida, y que son fundamentalmente el coste de la residencia en la que está ingresado, 2140 euros, la mitad de la cuota hipotecaria, 286 euros, IBI y seguro de la vivienda familiar, de titularidad conjunta, así como aquellos gastos médicos precisos y no cubiertos por la seguridad social. Ciertamente la entidad de su minusvalía hace prever un incremento de los gastos del Sr. Segismundo derivados de las importantes secuelas del ictus padecido, pero en la actualidad, pese a alegarse, no constan cumplidamente acreditados ni su efectivo devengo ni su efectiva cobertura por la Seguridad Social. De otra parte el argumento de la parte apelada de que también tiene que pagar el coste de las obras de adecuación de la casa de su padre adelantadas por éste y sus hermanos, no es atendible pues los alimentos del hijo son una necesidad que integra un deber de asistencia del padre frente a su hijo y que ni en casos de privación de patria potestad queda exento de su cumplimiento (artículo 136 del CF ), por lo que está por encima de la devolución de ese alegado préstamo. En consecuencia, si se atiende a las necesidades del hijo común expresadas en la sentencia apelada, a la situación personal y económica de la recurrente quien, carece de empleo, tiene una minusvalía reconocida del 39% y recibe ayuda de Caritas, esta Sala estima pertinente el aumento de la cuantía fijada en la sentencia de instancia, fijando desde la fecha de la presente resolución en 300 euros la pensión de alimentos para el hijo común.

CUARTO.- La discrepancia de la apelante con la valoración efectuada en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida no constituye motivo de recurso pues este solo cabe contra los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada, conforme a lo establecido en el artículo 457 LEC y además carece de incidencia sobre lo que constituye objeto de debate en esta alzada. Por último la incongruencia reprochada por la recurrente y denominada en la alegación segunda "valoración errónea de las peticiones de la actora" debe ser rechazada. Un examen de los escritos alegatorios y en concreto el punto cuarto del escrito de demanda, en el que la Sra. Pura expresamente interesa que el demandado pague la totalidad de la hipoteca de la vivienda conyugal, nos lleva a concluir que la sentencia recurrida ha centrado con acierto el debate procesal, resolviendo todos los pedimentos formulados por las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 218 LEC y esta pretensión en concreto se ha resuelto siguiendo el criterio reiteradamente expresado por esta Sala en numerosas resoluciones, de ociosa cita por conocidas.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 398.2º y 394.2º de la LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró en fecha 15 de abril de 2010 en autos de juicio verbal nº 499/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Que la potestad del hijo común Cesareo será ejercida exclusivamente por la Sra. Pura . Tal pronunciamiento debe ser objeto de anotación marginal en la inscripción de nacimiento del hijo Cesareo , lo que se verificará en ejecución de sentencia. Permaneciendo invariable el restante punto primero del fallo.

2º.- Establecer, desde la fecha de la presente resolución, en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos cuya forma de pago y actualización serán las establecidas en la sentencia apelada.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (DF. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (DF 16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.