Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 738/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOOCTAVA

ROLLO 738/11

Divorcio contencioso 216/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 481/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de 2012

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso nº 216/10, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Germán contra Eloisa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de diciembre de 2011, por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Albert Magne Catalá Soto declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Germán y Eloisa , con todos los efectos inherentes a dicha declaración y debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad Irene a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Régimen de visitas. Se acuerda establecer régimen de visitas a favor del padre sobre la hija menor de edad común Irene en primer lugar en aquel que de mutuo acuerdo establezcan el padre y la hija menor y en defecto de acuerdo será el siguiente:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 21,30 horas. El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

- Un día intersemanal que a falta de acuerdo será el jueves con pernocta. El padre recogerá a la menor por la tarde en el domicilio materno y la reintegrará el jueves por la mañana en el colegio.

- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

TERCERA.- Pensión de alimentos. Se establece a cargo del Sr. Germán y a favor de la hija común Irene la obligación de abonar la cantidad de 400€ mensuales, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Germán en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. Eloisa , por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes, y será revalorizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, la mitad ambos progenitores, los demás gastos extraordinarios que genere el menor deberán ser abonados la mitad por cada progenitor.

CUARTA.- La supresión de la obligación de abonar el Sr. Germán la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de separación a favor del hijo mayor de edad Albert con efectos desde la fecha de la notificación de esta resolución. No se establece obligación de pago de la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Eloisa a favor del hijo mayor de edad. Declarando la supresión de pago de pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad Albert a cargo de los progenitores, sin perjuicio de que el hijo mayor de edad Albert reclama obligación de alimentos a los progenitores por medio del procedimiento declarativo correspondiente."

Por Auto de 31-3-2011 se complementó la sentencia añadiendo al Fallo: "Se acuerda la división de la vivienda común."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Germán mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e IMPUGNÓ la sentencia elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por escrito presentado el 19-10-11 el recurrente amplió el objeto del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 3 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el recurrente que la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Albert tenga efectos desde el 28-9-07 fecha en la que Albert convivía indistintamente con ambos padres o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la demanda 9-3-2010 o bien desde el 21-6-10 fecha de celebración de la vista. En posterior escrito de ampliación del recurso interesó se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor Irene fijando una pensión de 400 € a cargo de la madre a actualizar anualmente conforme el IPC y pago de la mitad de los gastos extraordinarios, estableciendo un régimen de visitas a cargo de la madre.

En su impugnación Eloisa aporta documental acreditativa de mayores ingresos a los declarados por parte del Sr. Germán interesando el aumento de la pensión de alimentos de la menor Irene a 745 € cantidad resultante de la fijada en sentencia de separación 650€ más el IPC.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Recurso de Germán

1.- Guarda y custodia de Irene

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar en el proceso de divorcio lo pactado en previo proceso de separación tanto si lo fue de mutuo acuerdo como en contencioso . tales criterios no son otros que los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

Por lo tanto, lo primero que hemos de analizar es si efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación respecto de las medidas, tanto de carácter personal, como económico, pactadas de común acuerdo por los litigantes en el momento del cese de la convivencia.

Germán interpuso demanda por haber variado sus ingresos económicos, solicitando se deje sin efecto la pensión de alimentos de Albert por se ya mayor de edad y convivir con su padre, y la reducción de la fijada por la menor Irene.

En la demanda inicial interesó Germán que se redujera la pensión de irene a 200 € y se mantuviera el régimen de visitas fijado en sentencia de separación, en el recurso no se alzó contra lo fijado en la sentencia respecto a la pensión de Irene. Presentó escrito manifestando que Irene se había ido a vivir con él el 7-9-2011 e intereso como medida cautelar la atribución de la guarda y custodia de la menor, medida que fue denegada por Auto de esta Sección de fecha 11-10-11 presentando posteriormente escrito de ampliación del recurso solicitando la guarda y custodia de la menor, sobre la base de que desde que reside con el padre ha mejorado su rendimiento escolar.

Por la madre se presentó escrito manifestando que Irene se fue a casa de su padre porque tiene un novio y allí está menos controlada.

Se ha dicho ya de forma reiterada que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente , según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil , y de los artículos 133 y 135 del Codí de Familia de Catalunya aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio, el interés supremo del menor, el denominado favor minoris, que como Principio básico y fundamental en esta materia , es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya, o del artículo 82 del vigente Codí de Familia catalán, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio . Cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia .

No se plantea por ninguno de los progenitores la custodia compartida.

A pesar de lo manifestado por el recurrente en su demanda, ni tan siquiera de forma indiciaria podría llegar a cuestionarse la capacidad de la madre para ejercer la custodia y la responsabilidad y eficacia con que lo está haciendo. Es más, la premura con que ha planteado el padre el cambio de custodia, instado tras haberse aportado en esta alzada por la demandada la documental referida a la inspección fiscal del hijo Albert, lo que parece evidenciar es una renuencia a aceptar la situación fijada en sentencia. No tiene duda el Tribunal de que la hija que cuenta en la actualidad con 16 años de edad está mejor fuera del control de su madre, pero precisamente cuenta con una edad en la que debe seguir siendo controlado su actuar y su educación, sin que el hecho de que tenga novio y haya mejorado su rendimiento escolar sean causas suficientes para cambiar la guarda y custodia atribuida en la sentencia de instancia, téngase en cuenta que la menor repitió el curso anterior y es lógico que tras repetir un curso en el siguiente año tenga mejor base para superar el curso siguiente.

Por lo demás, la atribución de la guarda y custodia a la madre fue aceptada por el apelante desde el primer momento, cuando elaboraron el convenio de separación de 27-5-05 aprobado por sentencia de separación de 5-10-05 , y no ha sido hasta esta alzada que se ha interesado la guarda y custodia exclusiva para el padre.

En este punto cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 28 septiembre 2009 conforme a la cual "... Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo ), que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"....

No se aprecia circunstancia alguna que nos lleve a concluir que la guarda y custodia de la menor Irene, que cuenta en la actualidad con 16 años de edad, debe atribuirse de forma exclusiva al padre, pues aunque se ha admitido por ambos progenitores que la niña se fue a vivir con su padre, manifestando la madre que precisamente se fue para no tener el control que tiene por su madre porque tiene novio la menor, es precisamente esa necesidad de control atendiendo a su edad lo que lleva a este Tribunal a concluir como lo hiciera la juzgadora de instancia que la niña debe seguir residiendo con su madre.

Cuando el artículo 82 del Códi de Familia establece que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos, el legislador está recogiendo el principio inspirador de toda la materia, reforzándolo: lo importante es el bienestar del hijo, no la conveniencia o el deseo del padre o la madre o incluso el propio menor.

2.- Exención pensión alimentos Albert

No es de apreciar la retroactividad de la supresión de la pensión de alimentos de Albert por el hecho de convivir indistintamente con los padres. No se ha acreditado que conviva exclusivamente con el padre, ni su situación laboral o estudiantil por lo que la supresión de la pensión tendrá efectos en la forma fijada en la sentencia de instancia. No cabe olvidar, que los alimentos son consumibles y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 270,1 CF , no son compensables no siendo por tanto estimable la petición de extinción de la pensión con carácter retroactivo.

Tampoco, con carácter general, puede establecerse que toda sentencia deba producir sus efectos desde la fecha de la demanda, con independencia de la mayor o menor duración del proceso. Ciertamente, la demanda determina y fija, no sólo los hechos, de forma que no puede darse relevancia ni valor jurídico a los acaecidos con posterioridad -ni siquiera por razón de la sucesión del actor (S TS 1ª 22 jun. 1992)-, sino también el derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión en ella planteada (entre las antiguas, las SS TS 1ª 20 mar. 1982 , 17 feb. 1992 , 16 jun. 1993 ; y entre las más recientes, las SS TS 1ª 1160/1993 de 11 dic ., 464/1994 de 21 may ., 378/1996 de 13 may . y 373/1998 de 23 abr .), salvo supuestos excepcionales de retroactividad de grado máximo ( S TS 1ª 1077/1993 de 12 nov .), por lo que se afirma, con fundamento en ella, la vigencia en el procedimiento civil de los principios de la "perpetuatio iurisdictionis" y de "lite pendente nihil innovetur" ( SS TS 1ª 10/1994 de 9 may . y 968/1997 de 8 nov .; S TSJC 12/2002 de 18 abr.), de forma que, en consecuencia, tampoco puede ser apreciada la legitimación adquirida con posterioridad a su interposición ( S TS 1ª 158/1996 de 7 mar .). Pero sólo en los supuestos expresamente previstos en la ley -el del art. 262 CF es uno; el del art. 1.100 C.C . en relación con el devengo de los intereses de demora es otro ( SS TS 1ª 1201/1994 de 30 dic . Y 1234/2009 de 20 ene .), al margen de los que son consecuencia de su admisión (ad exemplum, art. 102 C.C .)- pueden adelantarse todos o parte de los efectos de la sentencia al tiempo de la interposición de la demanda.

TERCERO.- Impugnación sentencia de Eloisa .

La impugnación efectúada por Eloisa viene referida a la reducción de la cuantía por pensión de alimentos de la menor Irene. La sentencia establece una pensión 400 € frente a la fijada en su día por la sentencia de separación de 650 € y ello en base a la documental aportada por Germán acreditando la reducción en sus ingresos.

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. El importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida.

La causa invocada por la madre para interesar se revoque la rebaja de la pensión es precisamente el hecho de que el actor ha presentado documentación que no es acorde con sus reales ingresos, pues en esta alzada se ha aportado documental acreditativa que por la AET se ha procedido a realizar una inspección fiscal referida a los ingresos del hijo mayor de edad Albert, admitiendo Germán que para evitar el pago de determinados impuestos abrió una cuenta corriente a nombre de Albert donde se ingresaba parte del rendimiento que obtenía Germán , en definitiva no ha habido merma de ingresos como pretendía el actor y sí opacidad sobre los reales ingresos de que dispone, por lo que no es procedente rebajar la pensión de la menor Irene que deberá mantenerse en los 650 € fijados en la sentencia de separación de 5-10-2005 con más todos los aumentos del IPC hasta la actual fecha.

Por todo ello procede estimar la impugnación de la sentencia efectuada por la demandada y dejar sin efecto la reducción del importe de la pensión de alimentos de la menor Irene que deberá abonar el padre y consecuentemente desestimar íntegramente el recurso interpuesto por Germán .

TERCERO. -Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán y ESTIMANDO el interpuesto por la representación de Eloisa la impugnación contra la Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona en autos de Divorcio Contencioso nº 216/10, de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, dejando sin efecto la reducción de la pensión de alimentos a favor de Irene, manteniendo íntegro el resto del pronunciamiento de instancia, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente Sr. Germán .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LEC . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE.