Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 559/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00481/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0011245

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000417 /2012

Apelante: Macarena

Procurador: BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado: MARIA ASUNCION CASARES IRIBARNE

Apelado: Alberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: SALVADOR DE CASAS MARTIN

S E N T E N C I A NÚM.- 481/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 559/2012 =

Autos núm.- 417/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =

==========================================/

En la Ciudad de Cáceres a quince de Noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 417/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Macarena , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández y defendida por la Letrada Sra. Casares Iribarne , y como parte apelada, el demandado DON Alberto , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendido por el Letrado Sr. De Casas Martín .

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres en los Autos núm.- 417/2012 con fecha, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la pretensión, se va a modificar el régimen de visitas de Dª Macarena respecto de sus hijos Imanol y Moises en los siguiente términos:

Dª Macarena podrá permanecer con sus hijos martes y jueves desde la salida del colegio a las 13,30 horas cuando no tengan clase hasta las 20,00 horas en invierno y las 20,30 horas en verano (15 de maho a 15 de octubre), fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes a las 13,30 horas cuando no tengan clase hasta las 20,00 del domingo en horario de invierno y hasta las 21,30 en horario de verano, fines de semana que se extenderán a la totalidad de los puentes lectivos con el mismo horario el primer y el último día, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, partiéndose ambas vacaciones en dos periodos, del comienzo de las vacaciones hasta el 31 a las 13,30 horas y desde esa fecha hasta el final de las vacaciones de Navidad y del comienzo hasta las 13,30 horas del Miércoles Santo y desde ese momento hasta el final las de Semana Santa entregándose a los menor el día anterior al comienzo de las clases a las 20,00 horas, y el verano se repartirá en periodos alternos como sigue: desde el inicio de las vacaciones hasta el 1 de julio a las 13,30 horas, desde esa fecha hasta el 16 de julio a las 13,30, desde el 16 a 1 de agosto a las 13,30 horas, del 1 a 16 de agosto a las 13,30 horas, del 16 al 1 de septiembre a las 13,30 horas y desde esa fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 13,30 horas; los años pares elegirá el padre el primer periodo y los impares la madre, alternándose en el disfrute de los menores uno y otro progenitor. La entrega y recogida de los menores deberá efectuarse a través de las personas que designen de mutuo acuerdo uno y otro progenitor en el domicilio donde se encuentren en cada momento los menores, y a falta de acuerdo, de la firma que judicialmente se señale. Provisionalmente, hasta que lleguen a un acuerdo, cada uno podrá designar a un familiar para que recoja a los menores. El progenitor que no se encuentre con los menores podrá comunicarse con ellos telefónicamente de 19,00 a 20,00 horas, debiendo facilitar el otro progenitor las comunicaciones. Cada progenitor comunicará al otro, cualquier incidencia en la salud de los menores, el lugar donde se desplace con ellos y no podrá sacarlos de España sin autorización del otro progenitor o autorización judicial en defecto de éste.

Uno y otro progenitor deberá poner en conocimiento de este Juzgado cualquier actitud obstaculizadora del otro para que se adopten las medidas oportunas.

A los seis meses el equipo psicosocial deberá informar acerca de la evolución del régimen de visitas y si el informe es favorable, se reiterará un año después a los mismos efectos.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 14 de Noviembre de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, respecto al régimen de guarda y custodias de los hijos habidos en el matrimonio; pretensión que fue estimada en parte en la sentencia de instancia, estableciendo un nuevo régimen de visita sen favor de la madre, y disconforme dicha progenitora, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que lleva a la desestimación de la solicitud de modificación de la medida sobre la guarda y custodia de los hijos menores para atribuirla a la madre. Dice que los informes practicados ponen de manifiesto que la actitud del padre es claramente intencionada y obstructora, dirigida a interferir negativamente en las relaciones de los hijos con su madre, que en el momento actual no tendría dificultades para cubrir las necesidades de los menores y asumir la custodia, si bien existe una actitud de rechazo de los niños hacia su madre. Con todo ello, el juzgador concluye en lo siguiente: "Ante esta situación, la técnico propone un cambio de custodia precedido de una etapa de transición para que remita el rechazo de la figura materna inducido por el padre; etapa que podría realizarse durante el verano y con un estrecho seguimiento del mayor, Moises , por la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil." Y al objeto de llevar a efecto dicha proposición, se dispone mediante el auto que los menores pasen a residir temporalmente, hasta que se dicte sentencia en el pleito principal, al Centro de Menores El Jardín del Sauce de Cáceres, estableciendo unas visitas amplias para la madre de tres días a la semana, y reducidas de un día para el padre.

Sin embargo, durante la vista la representación del Ministerio Fiscal cambiando de opinión, manifestó que al no llegarse a un acuerdo de custodia compartida, informaba favorablemente al mantenimiento de la guarda y custodia en el padre, obviando el auto de medidas provisionales y su contenido, desvalorando todos aquellos informes emitidos, y acogiéndose al último de ellos de fecha 3 de agosto, en el que sólo se aludía a la posibilidad de ella, pero sin poder entrar a valorar la estancia de los menores en el centro, por falta de información.

Por todo ello, esta parte alega la errónea valoración que de esta prueba se hace en la sentencia, pues no tiene en cuenta la verdadera eficacia y finalidad del auto de medidas provisionales, constando acreditado que el mismo fue dictado para la consecución de la propuesta del equipo técnico del juzgado, y no en el sentido en el que finalmente ha sido utilizado.

A juzgar por los informes que dicho centro público ha remitido a este juzgado, la medida ha sido provechosa: los menores, especialmente Moises , que era quien se encontraba psíquicamente peor, están más tranquilos y se ha normalizado la relación con Da. Macarena , habiéndose producido un cambio de actitud en D. Alberto , hasta tal punto que se han acercado las posturas de las partes y la celebración de la vista se vio precedida de una intensa negociación en orden a establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

2º) En segundo lugar, dice que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta los informes de AMFAMI (de fechas 6 de octubre de 2010, 25 de mayo, cinco de julio, 21 de noviembre y 21 de diciembre de 2011, 26 de abril y 29 de mayo de 2012); y del equipo psicosocial de 27/06/2012.

No esta de acuerdo con la sentencia por cuanto se ha acreditado en el procedimiento una situación de inseguridad psíquica para los menores, que se encuentran sometidos a la guarda y custodia del padre, a través de los informes aportados, de los cuales sólo uno, de fecha 3 de agosto de 2012, manifiesta la posibilidad de la custodia compartida, pero nunca el mantenimiento de la misma a favor del padre. Debido a ello, es imprescindible invertir un tiempo en garantizar la estabilidad psíquica de los menores, en restablecer de forma efectiva la figura materna en sus vidas, pues no olvidemos que fueron separados a una edad muy temprana de la misma.

En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos menores, en caso de que fuera estimada dicha pretensión, ello implicaría la obligación para el padre de abonar los alimentos a sus hijos.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y en su lugar, se acuerde la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre.

A dicho recurso se opuso el Ministerio fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente de la documental e informes emitidos por distintos centros.

En la sentencia de divorcio de 20 de marzo de 2.011 , las partes llegaron a un acuerdo respecto a la guarda y custodia de los dos hijos menores habidos en el matrimonio, atribuyendo la misma al padre, con régimen de visitas a favor de la madre, y ello, esencialmente, por la enfermedad que padece la progenitora. Así se ha venido cumpliendo dicho régimen, si bien con la necesidad de intervención de distintos Centros, dadas las pésimas relaciones existentes entre los progenitores, hasta el punto que el Juzgador se vio obligado a adoptar medidas extraordinarias en ejecución de sentencia, como el internamiento de los hijos en un Centro de menores, situación que ya ha cesado, permaneciendo los hijos bajo la guarda y custodia del padre.

Pues bien, la única circunstancia que se pudiera considerar como nueva sobre las existentes cuando hace un año se dictó la sentencia de divorcio, es la mejoría en la enfermedad de la madre, pues todas las demás circunstancias son idénticas, no existiendo alteración sustancial de las mismas. Además, consta otro dato importante, que se silencia en el recurso, y es que la aplante ha sido condenada como autora de cuatro delitos de maltrato doméstico, dos en la persona de sus hijos y otros dos en la persona de quien fue su esposo, aunque se apreciara la eximente por su enfermedad psíquica, además de otra causa penal que se sigue contra la misma persona por quebrantamiento de medida cautelar e injurias contra el otro progenitor.

Finalmente, basta observar las fotografías que se acompañan a la demanda, para poder comprobar que la vivienda que ocupa la apelante no dispone de las mínimas condiciones de habitabilidad, necesarias para el adecuado desarrollo de los menores.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es evidente que no existe error en la valoración de las pruebas, siendo ajustado a Derecho el nuevo régimen de visitas fijado a favor de la madre, más en modo alguno, se puede acceder a atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre, por todas las razones antes expuestas, debiendo significarse la obligación de ambos progenitores en mejorar las relaciones entre ellos y con sus hijos, en beneficio de los mismos.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Macarena contra la sentencia núm. 138/12 de fecha 5 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 417/12, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.