Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 364/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00481/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 364/12

Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso núm. 574/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa

Vista el día: 11 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 481/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 364/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 574/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Claudio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo; como APELADA: DOÑA María Purificación y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 27 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que acollendo, en parte, a demanda interposta pola procuradora Sra. Cabadas Prada, no nome e rerpesetnación de Claudio , debo declarar y declaro disolto por causa de divorcio o matrimonio formado por Claudio e María Purificación , con todos os pronunciamentos ionherentes a tal declaración, así mesmo acórdanse as seguintes medidas:

1º.- MantŽñense as medidas acordadas por Auto da data de 20 de decembro de 2011, en todos os seus termos.

2º.- Atribución do uso e disfrute do domicilo conxugal, sito no lugar o Vento número 5 de O Pono, a María Purificación e os menores.

3º.- Levantamento das cargas do matrimonio: asumirán por metade o pago do préstamo hipotecirio e impostos, tal y como o viñeron facendo.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais

Firme que seca a presente sentenza, procédase a súa inscrición no Rexistro Civil de Santiago de Compostela. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 11 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar, con asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- El motivo fundamental del recurso de apelación cuya decisión nos corresponde, planteado como errónea valoración de la prueba realizada en instancia sobre la capacidad económica de las partes, tiene por objeto la determinación de las pensiones de alimentos de los dos hijos menores de los litigantes, Joel, nacido en 2006, y Miriam, nacida en 2009, tras el divorcio del matrimonio que en su día formaron los litigantes, pues no son controvertidos en esta alzada el resto de los efectos derivados de la ruptura matrimonial.

Para resolver sobre la pertinencia de revocar o confirmar la sentencia de instancia hemos de tomar en consideración algunas circunstancias. Don Claudio y Doña María Purificación suscribieron un acuerdo extrajudicial en el que fijaron la pensión alimenticia de cada hijo, a cargo del padre, en 700 euros, atribuyéndose la custodia a la madre. Aunque dicho documento finalmente no se presentó en procedimiento alguno, el padre asumió en principio el pago de esas cantidades (en marzo y abril de 2011), aunque muy pronto empezó a pagar sumas de inferior cuantía y de manera irregular (en mayo de 2011 pagó 1250 euros y en agosto, septiembre y octubre de ese año 600 euros por ambos hijos). En su demanda de divorcio, que tiene fecha de entrada en el juzgado de este mes de octubre de 2011, alega que aceptó firmar aquel acuerdo por temor a no poder ver a sus hijos pero le es imposible de soportar el pago de dichas pensiones y que sus hijos no tienen gastos que las justifiquen. En la demanda solicitaba diversas medidas coetáneas, al amparo de lo previsto en el art. 773 LEC , entre ellas la fijación de unas pensiones de alimentos de 300 euros por cada hijo y el pago de los gastos extraordinarios que éstos tuvieran al 50% entre los dos progenitores. Las partes llegan a un acuerdo en la comparecencia prevista en el art. 773.3º LEC sobre las diferentes cuestiones litigiosas, entre otras el régimen de visitas y demás relaciones personales del progenitor no custodio con los hijos y las pensiones de alimentos de los menores, que se concretan en 400 euros mensuales por cada hijo. Ello es recogido por el auto de medidas provisionales de 20 de diciembre de 2011 y, en los mismos términos, por la sentencia que pone fin a la primera instancia dictada el 27 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arzúa , mantenimiento de las medidas que había interesado también el Ministerio Fiscal, aunque el padre solicitó en el juicio la reducción de 100 euros mensuales en cada una de las pensiones de los hijos, respecto de lo ofertado inicialmente en su demanda (300 euros por cada uno) invocando cambios en su situación laboral, que afectaban a sus ingresos.

En concreto, en la demanda reconocía trabajar para la empresa NewCo Airports Services, S.A., declarada entonces en concurso, cobrando un importe líquido mensual de unos 2.600 euros, y para Spanair, con un sueldo de 390 euros al mes. Justificaba gastos de 350 euros mensuales en alquiler de la vivienda, más los de los suministros de ésta, y el pago de la mitad de la hipoteca de la que fue vivienda familiar, por importe de unos 160 euros mensuales. Invoca después su defensa y ratifica él, al ser interrogado en la vista del juicio, celebrada en febrero de 2012, que existen novedades importantes en su situación laboral, pues como consecuencia del ERE de su empresa se le redujo la jornada laboral, y proporcionalmente el sueldo, durante cinco meses, por lo que no podrá hacerse cargo de los 300 euros por hijo que ofreció en su demanda, debiendo reducirse esa cantidad en 100 euros por cada hijo.

Por su parte, la madre, doña María Purificación , empleada de logística y transporte de pasajeros y mercancías en AENA, con un contrato de interinidad, cobraba unos 1.300 euros mensuales, estaba afectada por el ERE de su empresa y se hacía cargo de los suministros de la vivienda familiar, en cuyo uso permaneció siempre tras la ruptura, en compañía de sus hijos, y de la mitad de la hipoteca de esa vivienda.

La juzgadora de instancia, estimando que no concurren motivos para variar la cuantía económica de las medidas adoptadas en el auto de medidas coetáneas, basadas en lo acordado por las propias partes, establece la obligación, a cargo del padre, de abonar mensualmente 400 euros para cada uno de sus hijos y la mitad de los gastos extraordinarios. Argumenta que esa cantidad fue la que los dos progenitores estimaron adecuada para el sostenimiento de los dos menores, sin que hayan cambiado las condiciones y sin que la situación laboral del demandado haya experimentado una variación significativa que aconseje la fijación de otra cuantía en las pensiones de alimentos.

Segundo .- Orienta casi todo el recurso de apelación el recurrente a tratar de convencer a esta Sala del error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en cuanto a las modificaciones en la situación laboral de don Claudio en las dos empresas en las que trabajaba, respecto a la fecha de comienzo del pleito, en que pactó con su todavía esposa el pago de pensiones de alimentos de 400 euros para cada uno de sus dos hijos, como medidas coetáneas. Invoca cambios sustanciales en su situación económica pues de ganar algo más de 3.000 euros pasa a percibir mensualmente 2.141 euros, ya que en la empresa Newco Airport Services, S.A., como consecuencia del ERE, pasó a percibir 1.509,74 euros líquidos, que complementa con una prestación abonada por el INEM de 631,71 euros, habiéndose extinguido su contrato con Spanair, con una indemnización de 4.945,72 euros. Ha acreditado que ya no cobra dietas ni BONUS, como alegaba la otra parte y asegura que la empresa Talleres Toande, S.L., empresa familiar de la que ambos eran socios, no daba beneficios, lo que ponía en duda la juzgadora en su sentencia.

Por otra parte, argumenta que ciertos gastos generados por los menores son superfluos, como la continuidad en el hogar familiar, como empleada, de la persona que se encargó de su cuidado cuando eran muy pequeños, que ahora considera prescindible. Por todo ello solicita se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se fije como pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 200 euros al mes por cada uno de los menores, actualizables según el IPC, entendiendo que la juzgadora comete un error al pensar que el demandante solicitaba la reducción de 100 euros en la pensión de alimentos de cada hijo pactada con la madre (400 euros cada uno) cuando en realidad instaba la reducción de 100 euros respecto de la cantidad ofrecida en su demanda (300 euros por cada hijo), pretendido error que tacha de incongruencia de la resolución recurrida.

La apelada, considerando que la juzgadora entendió perfectamente la pretensión de don Claudio en cuanto a las pensiones de sus hijos, argumenta que ya tuvo en cuenta, al dictar la sentencia, los cambios laborales del actor que se anunciaban en el acto de la vista del juicio y pese a ello estimó pertinente mantener la cuantía de 400 euros para cada uno de los menores, en atención a la capacidad económica de las partes y las necesidades de éstos, entre las que no es superflua la ayuda de terceros contratados para atender a la pequeña mientras la madre cumple sus obligaciones laborales y aquélla no puede entrar, por el horario escolar, en la escuela infantil a la que va a asistir.

Tercero .- En primer término, aunque sea cierto que en el Fundamento de Derecho Primero, aptdo 4º, de la sentencia recurrida exista una cierta confusión de cifras al resumir las pretensiones definitivas de la parte actora en cuanto a la pensión alimenticia de sus hijos, siendo erróneo que ofreciera 300 euros por cada uno de ellos tras la reducción de 100 que instó alegando el cambio en su situación laboral, siendo la cantidad verdaderamente solicitada de 200 euros, ello no constituye en absoluto reproche que pueda fundamentar un recurso de apelación ni altera de modo sustancial los razonamientos de la misma, si tenemos en cuenta que en otros párrafos de la sentencia queda claro que la juzgadora entendió perfectamente lo que el padre se comprometía a pagar (antecedente de hecho segundo), lo que asimismo queda en evidencia en el acta de la vista del juicio, en que consta que el padre se ratifica en su demanda inicial, con reducción de las pensiones de cada uno de sus hijos en 100 euros.

Cuarto.- En lo atinente a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, ha de tomarse en consideración que, según dispone el art. 92 CC , el divorcio no exime a los dos progenitores de sus obligaciones respecto a sus hijos, una de las cuales, de contenido económico, es de la de contribuir a su subsistencia y atender a sus gastos. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, derivada directamente de la propia relación paterno-filial y no de la patria potestad, recae sobre ambos progenitores, por más que sea usual no establecer judicialmente una cuantía determinada con la que el progenitor custodio haya de contribuir a los gastos generados por el hijo menor y se haga, de ordinario, sólo respecto del no custodio, debiendo tenerse en cuenta, además, que el trabajo personal y dedicación a los hijos ha de computarse como contribución en especie al pago de los alimentos. Al fijar la cuantía de la pensión de alimentos se ha de respetar el principio de proporcionalidad con la capacidad económica de cada progenitor, si bien atendiendo prioritariamente a las necesidades de los hijos menores, variables en función de parámetros como su edad, gastos escolares o estado de salud. Discrepa en el caso debatido el apelante de que la juzgadora de instancia haya ajustado su decisión a los criterios de proporcionalidad con las necesidades de los hijos y la capacidad económica del progenitor alimentante al establecer la pensión de cada uno de ellos en 400 euros mensuales.

En realidad, el recurso de apelación gravita sobre la no apreciación por la juzgadora de las variaciones en la capacidad económica del actor, como consecuencia de su situación laboral, desde que acordó con su entonces esposa las medidas coetáneas. Ciertamente, el contenido de las medidas previas o de las coetáneas no condiciona el de las medidas definitivas de la sentencia y las peticiones de las partes en aquélla no predeterminan las que hagan después ante el tribunal y no existe obstáculo alguno para que se alcance acuerdo sobre las medidas provisionales y el procedimiento se siga tramitando como contencioso, sin que tal convenio sea vinculante para las pretensiones de las partes en lo relativo a las medidas definitivas ( art. 773.1º LEC ). Sin embargo, tales pactos son muy significativos y tienen gran valor como admisión de hechos como la propia capacidad económica o las necesidades de los menores, del mismo modo que lo pactado por las partes al margen de los tribunales de justicia en los comúnmente denominados convenios reguladores no homologados, si bien éstos no vinculan al juez que conozca con posterioridad de un proceso matrimonial contencioso, si se trata de medidas relativas a los hijos menores de edad, pudiendo resolver otra cosa en atención al interés de éstos.

Sin embargo, esta Sala, valorada nuevamente la prueba, incluso la practicada en esta alzada sobre la situación laboral de la madre, que no perdió definitivamente su trabajo, como auguraba en la vista del juicio, sino que sigue desempeñando aquél en la misma empresa, no puede sino confirmar la decisión de instancia de fijar la cuantía de las pensiones de los dos hijos en 400 euros cada una. No es cierto que la sentencia recurrida no apreciara variaciones en la situación laboral del padre respecto a la que tenía al tiempo de la comparecencia previa en que consensuó las pensiones y régimen de visitas con la madre, pero niega que tengan la naturaleza de significativas. Por otra parte, aun habiéndose extinguido, con posterioridad a la fecha de la sentencia, el contrato con Spanair, sólo se dejan de percibir 390 euros, habiéndose cobrado una indemnización como consecuencia de tal extinción de la relación laboral, siendo el ERE de Newco Airports Services, S.A., que implica reducción de jornada y sueldo, simplemente temporal, según deriva del Acta de Acuerdo Definitivo entre la empresa, las organizaciones sindicales y la administración concursal, aportada a los autos, que contempla una duración de esta medida, en lo que se refiere a don Claudio , de sólo cinco meses, lo que no justifica tomar en consideración esta situación como estable y permanente.

En este sentido, teniendo en cuenta que la madre contribuye también en especie (con su trabajo personal) a la atención a los hijos, además de con aportaciones económicas propias, si le es posible, como es el caso, no parece desproporcionada a las necesidades de los menores y la capacidad económica del padre la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, tal como informó también oralmente la Fiscal en la vista celebrada en esta alzada. Tal conclusión no sólo se alcanza tomando en consideración lo pactado en su día por las partes en medidas coetáneas sino en una valoración conjunta de la prueba practicada, pareciendo a la Sala fuera de lugar entrar a analizar si procede mantener o no la contratación de la persona que se ha venido ocupando del cuidado de los hijos, por ser ésta una decisión que incumbe a la titular de la custodia de los menores, que ha de conciliar su vida familiar y la laboral, con la menor distorsión posible para la estabilidad de niños de tan corta edad.

quinto .- A la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arzúa de 27 de febrero de 2012 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada al recurrente, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.