Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 400/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 400/12

JUZGADO MIXTO Nº 2 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 135/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 481

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 9 de noviembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 400/12- los autos de Juicio Verbal nº 135/11, del Juzgado Mixto nº 2 de Baza, seguidos en virtud de demanda de D. Julio representado por la procuradora Dª Mª del Carmen Martínez Checa y defendido por la letrada Dª Yolanda Martínez Navarro, contra D. Marcial , D. Nicolas y D. Raimundo representados por la procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Toro y defendidos por la letrada Dª Guadalupe Martínez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16/04/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estimala demanda interpuesta por el Procurador Don Juan José Tudela Lozano, en nombre y representación de Don Julio , contra Don Marcial , Don Raimundo y Don Nicolas , condenando a éstos a reponer el camino a su estado primitivo, realizando para ello las obras que resulten necesarias y absteniéndose en lo sucesivo de llevar a cabo nuevos actos de perturbación o despojo, debiendo mantener al demandante en el uso pacífico del camino y con imposición de costas a dicha parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14/06/12, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Tras citarse al demandado a juicio, a continuación, sin justificar la razón de aguardar el inicio del proceso, dona a sus hijos la propiedad del inmueble sobre el que discurre el paso, sobre el que recae la posesión del derecho a transitarlo del que ha sido privado el demandante, y por el que reclama el actor la protección de su posesión mediante la tutela sumaria pretendida en este procedimiento. Tras ello solicitan los adquirentes, hijos del demando, la suspensión del procedimiento y la sucesión por transmisión del objeto litigioso, que no fue concedida por el Juzgado de Primera Instancia, que sin embargo sí admitió la intervención provocada de los donatarios en el proceso, por el cauce del articulo 14 LEC .

En el acto de la vista, se desestimo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por los recurrentes por estimar que los nuevos propietarios debían tener la condición de demandados, y aunque por error se reflejo en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se había estimado la excepción, sin pedir las partes ninguna aclaración, en todo caso concluye después la sentencia recurrida, estimando la pretensión del actor, contra el demandado inicial, D. Marcial , y contra los intervinientes, D. Nicolas y D. Raimundo .

En primer lugar, en cuanto al error de la sentencia apelada, tomando en cuenta la doctrina jurisprudencial expresada por las sentencias de la Sala 1ª del TS 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010 , dado que el error manifiesto de la sentencia recurrida, podía haberse evitado solicitando los apelantes, como autoriza el articulo 214 LEC , su rectificación, por ello al no haberlo interesado, al no haberse denunciado la infracción procesal en la instancia ello de entrada impide denunciar, vía apelación la posible infracción procesal que hubiera podido ser cometida al respecto ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En todo caso resulta intrascendente el error, cuando resulta evidente que el litisconsorcio pasivo fue rechazado, conformando precisamente tal desestimación el motivo del recurso que por su rechazo se formula. En cualquier caso, articulo 465.3 LEC , la consecuencia de la nulidad de la sentencia invocada no sería la dilatoria del número cuatro de tal precepto, sin otra consecuencia que la de resolver la cuestión el Tribunal de apelación.

Ante la indudable actuación dilatoria de los recurrentes, pretendiendo indebidamente el retardo del proceso con inexactas sucesiones procesales, y planteamientos de situaciones litisconsorciales inexistentes, debemos precisar, en este caso, que la mera transmisión de la propiedad del inmueble alegada, no significa en modo alguno transmitir el despojo imputado al enajenante, y menos aún permite desposeer al actor de su acción dirigida a la protección de su estado posesorio anterior, estando el demandado inicial plenamente legitimado, al realizar el despojo o mandarlo ejecutar, sin tratarse de un mero instrumento de un tercero en su realización.

No cabe admitir, quedando los adquirentes en la condición procesal de terceros intervinientes, ostentando a lo sumo la posición material de sucesor spolii conscius, en cuanto se aprovechan conscientemente de la privación de la posesión del paso sufrida por el demandante, actuando como parte demandada en su posición formal, teniendo las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permite a las partes, apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en este proceso sumario de tutela de la posesión, donde solo se suscita una cuestión de hecho, y se dirige la acción, obligatoriamente, frente a quien altero o mando modificar la paz social y la situación de hecho posesoria, pidiendo por ello que deba reponerla. No es el caso de los sucesores de la propiedad del demandado, que no deben forzosamente ser demandados, cuando no han realizado ni mandado realizar el despojo, aunque estén de acuerdo en su ejecución y se aprovechen de sus consecuencias. Su posición jurídica queda garantizada en este caso, al intervenir en el proceso como terceros no demandados, permitiéndoles así, quedar al cuidado del litigio, como sujetos interesados que, sin soportar la acción, quedan autorizados por la ley procesal a realizar una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses, que puedan verse afectados de forma refleja, y desde luego no definitiva, dado el objeto de tutela sumaria de la posesión del presente procedimiento que constituye solo un remedio urgente y provisional que contempla la Ley para quien ha sido desposeído de la posesión como hecho.

Por ello, ninguno de los obstáculos procesales alegados en el recurso puede impedir la tutela sumaria pretendida, y el examen de la resolución de fondo sobre los requisitos necesarios para que pueda prosperar. Por otra parte, al no ser demandados los donatarios, tampoco debemos examinar sí ellos han ejecutado acto alguno de despojo, aunque en todo caso no cabría tomar en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda.

No obstante, y tras precisar que para el examen de recurso no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso de los terceros, y en definitiva sí esta se produce por virtud de los dispuesto en el articulo 13 o 14 de la LEC , siendo la primera la que aquí hubiese resultado procedente, sin embargo, de acuerdo con la doctrina establecida por las recientes STS pleno 20 de diciembre de 2011 y 26 de septiembre de 2012 , acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas, pero ello depende de la decisión del actor dirigiendo la demanda frente al tercero. El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, como aquí ocurre, su intervención no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, y por tanto no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio. Por ello, en todo caso procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida contra D. Nicolas y D. Raimundo , sin que proceda condenarlos o absolverlos en este litigio, cuando el actor no dirigió pretensión alguna frente a ellos.

SEGUNDO:Reconoce el demandado, en el interrogatorio, que ha tratado, antes de la consumación del cierre del camino de evitar el paso, y ello desde luego mal se compadece con la presencia de actos aislados que justifiquen una mera posesión tolerada.

Por otra parte, la declaración testifical de D. Alonso , pone de relieve la estabilidad del uso del paso, sin que exista motivo alguno para dudar de sus afirmaciones, simplemente porque no agraden a los apelantes, que consideran que les perjudica, sin que puedan estimarse vagas o imprecisas.

Por tanto, dado que para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, dado que por ello no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad (entre otros, sentencias de la AP La Rioja, de fecha 14-7-2001 , AP Burgos , de fecha 27-7-2005 , AP Asturias, de fecha 10-10-2006 y AP Pontevedra sección 1ª 26-11-2011 ); toda vez los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal (en tal sentido, STS, de fechas 20-5-1946 y 14- 11-1977), la posesión, acreditada del actor, por prueba testifical, corroborada por las fotos que ponen de relieve la existencia del camino litigioso y su estabilidad, determina que su posesión deba ser considerada digna de protección.

En todo caso, nunca la situación de tolerancia, y menos aún de clandestinidad, aparece de modo evidente en este litigio. Por ello, ya que en situación dudosa ha de optarse por amparar la situación posesoria, a los efectos de la mera protección sumaria que nos ocupa, como señala la sentencia de la AP de Sevilla sección 5ª de 19 de abril de 2011 , evitando así que la restauración de la paz social que constituye el objeto de la protección sumaria de la posesión que concede la Ley, pueda verse en entredicho por quienes actúan unilateralmente, y por su propio poder, imponiendo soluciones de derecho, negatoria de servidumbre en este caso, por propias vías de hecho, debemos reiterar que resulta acreditado el primer requisito de posesión del actor, necesario para que su protección sumaria pueda acogerse.

TERCERO:Son requisitos para que pueda prosperar la acción para recobrar la posesión: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión; 2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

No hay duda alguna de la presencia de los dos primeros requisitos para el éxito de la acción, una vez resuelta la suficiencia del requisito de la posesión en el fundamento anterior, bastando con examinar las fotos aportadas al litigio para detectar el segundo. La cuestión es la justificación del último.

En ningún caso, evidentemente, la determinación del momento del despojo puede resolverse por la declaración de la propia parte, en este caso por las del actor, dándose por ello por acreditado tan trascendental presupuesto, determinante del éxito de su pretensión. La prueba testifical y el interrogatorio del demandado no permiten resolver ni determinar la fecha del despojo, sin que incomprensiblemente se planteara pregunta alguna en torno a esta decisiva cuestión. Por la prueba documental solo podemos comprobar, tratándose aquí de recobrar la posesión, no de la mera evitación de actos de perturbación, que desde luego el 23 de enero de 2010, fecha de los hechos de la denuncia penal, objeto del juicio de faltas 8/2010 del Juzgado de Instrucción 1 de Baza, el acto de despojo aún no se había consumado, al no perder el actor la posibilidad de uso del paso. El transcurso el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción en este caso, comienza a computarse desde su consumación, no desde la presencia del primer acto perturbador, es más, obteniéndose la licencia para las obras del camino, documento dos de los del demandado, el 24 de febrero de 2010, podemos situar el acto de perturbación después de tal fecha, sin que tal licencia se refiriese a movimientos de tierra de los del expediente municipal 279/10, que no guarda relación con la obtenida respecto de la puerta entrada del camino, expediente 23/2010, según se desprende del documento tres también del apelante.

A partir de tal fecha, 24 de febrero de 2010, solo existe incertidumbre sobre la fecha del despojo, pudiendo solo constatar, a partir del primer documento cuatro de los de la demanda, que podemos considerar que refleja un momento fehaciente, que a las 10.36 del día 18 de marzo de 2010, el demandante pone de manifiesto la existencia de obras en el camino que le perjudican al 'no poder acceder a la cueva de mi propiedad', pidiendo que se paralicen las obras que 'me impiden el acceso a mi propiedad', afirmando a las 17 horas ante la policía, que imposibilitan el acceso a su finca. No está acreditado el resultado de la comprobación realizada por la policía municipal, sobre el estado del paso, indicada por el demandante con ocasión de su denuncia, documento 5 de los de la demanda, que tampoco incorpora las fotos del entorno acompañadas a su instancia de 18 de marzo de 2010, aclarando la fecha en que fueron obtenidas, sin que exista prueba suficiente de la fecha del segundo escrito manuscrito del actor, unido como documento cuatro, sin registro fehaciente alguno, incorporado a la demanda de 17 de marzo de 2011, fechado el 18 de marzo de 2010, haciendo mención a la posibilidad de cierre del camino, que sin embargo ya se da por cerrado por escrito del actor, fehacientemente registrado en el Ayuntamiento el 18 de marzo de 2010.

Por tanto, interpuesta la demanda el 17 de marzo de 2011, pudiendo solo dar por acreditado, por el propio reconocimiento del actor, que el 18 de marzo de 2010 ya se había consumado el despojo, y que no se había producido el 24 de febrero de ese mismo año, fecha de la obtención de la licencia de las obras a las que se atribuye la usurpación, en definitiva, no podemos dar por acreditado que a la fecha de interposición de la demanda, no hubiera transcurrido el plazo de un año desde la consumación de la privación del paso, ya que la constatación reconocida del despojo por el demandante el 18 de marzo de 2010 no descarta ni supone que no se hubiera producido antes, incluso conociéndolo el actor.

En cuanto a la atribución de la carga de la prueba del transcurso de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo, al demandante, es prácticamente unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, que impone al actor, la prueba cumplida de la fecha de la perturbación o despojo posesorio en base a la cual insta la tutela especial y sumaria que nos ocupa, como elemento constitutivo de su pretensión, de modo claro e indiscutible, ya que es requisito indispensable para el éxito de la acción justificar que el acto de de privación de la posesión se ha producido dentro del año anterior a la demanda.

Sobre la necesidad de la prueba de la realidad indiscutible y clara de la fecha del despojo, entre otras, citamos las sentencias AP de Zamora sec.1ª 13-2 12, Madrid, sec. 25ª, de 15-9-03 , Tarragona, Sec. 1ª, de 10-9-03 , de Valencia, sec. 8ª, de 2-6-03 , de Las Palmas, sec. 45ª, de 4-4-03 , de Jaén, sec. 1ª, de 12-3-03 , de Almería, sec. 2ª, de 7-3-03 , de Huesca, de 26-12 - 02, de Alicante, sec. 6ª, de 16-12-02 , de Asturias, sec. 1ª, de 5-12-02 , de Valencia, sec. 2ª de 30-5-02 , de Asturias, de 26-3-02 , de Santa Cruz de Tenerife, de 4-3-02 . Sobre la carga de la prueba, incumbiendo al actor acreditar debidamente el cumplimiento de ese requisito temporal, del modo expuesto en el apartado anterior, entre otras citamos AP Tenerife sección 3ª 13-12-11, Almería sección 3 ª 29-1-2009, Pontevedra sección 3ª 7-5-2008 y Asturias sección 6ª 21-4-2008.

Por tanto, dado el carácter sumario de este procedimiento, es preciso que la fecha del despojo sea de una realidad indiscutible, por cuanto que el juicio interdictal, al resolver únicamente cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, no ha de tener en su planteamiento otro alcance que el previsto en la Ley como medida de urgencia, para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho, y dado que la carga de la prueba de su realización, en el año anterior a la demanda, corresponde al actor, al no hacerlo en este caso, provoca que debamos, revocando la sentencia recurrida, desestimar la protección sumaria solicitada por el demandante.

CUARTO:Sin embargo el recurso debe ser estimado parcialmente, en cuanto no procede imponer al actor las costas devengadas en la instancia, pese a la desestimación de sus pretensiones, por apreciar que al iniciarse el litigio concurrían serias dudas de hecho, respecto del requisito del transcurso de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo, que ha quedado indeterminado, sin aportar prueba alguna la parte demandada dirigida a justificar que había transcurrido más de un año desde el acto de despojo y la interposición de la demanda, y todo ello en un contexto donde no solo no han quedado acreditado los actos de tolerancia alegados, sino que se ha demostrado, con las peticiones de nulidad y litisconsorcio injustificadas, y generación artificial de transmisión del objeto litigiosos, que el demandado, poco confianza tenía en que el examen de la cuestión controvertida le fuese favorable, dadas sus maniobras para evitar la resolución de fondo definitiva.

En todo caso, conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por D. Marcial , D. Nicolas y D. Raimundo contra la sentencia de dieciocho de abril de 2012, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Baza , dictada con ocasión del procedimiento 135/11, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar desestimando la demanda interpuesta por D. Julio , debemos absolver y absolvemos a D. Marcial de los pedimentos frente a él articulados, y todo ello sin efectuar imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.