Sentencia Civil Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 323/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00481/2012

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO

D. XULIO XOSE FERREIRO BAAMONDE.

Lugo, diez de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000019 /2011 , procedentes del JDO. 1A.INST.EINSTRUCCION N. 1 de BECERREA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Guillermo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. López Mosquera (turno de oficio), asistido por el Letrado Sr. Bermúdez Tellado, y como parte apelada, D. Justiniano , Ramona Y Onesimo representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Pardo Paz, asistido por el Letrado Sr. Campo Moscoso, sobre reponer a su estado anterior la conducción de agua, siendo Ponente el Presidente Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de diciembre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Becerra, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimo la demanda promovida por D. Guillermo en beneficio de la Comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de D. Teodosio representado por el Procurador Sr. Redondo Lago contra D. Onesimo , Dña. Ramona y contra D. Justiniano representado por la Procuradora Sra. Fernández Nuñez, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. Con imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Guillermo , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Consiste la contienda en la acción de reposición del cauce de una servidumbre de aguas y de restauración de un movimiento de tierras que se tacha de perjudicial que ejercita la Comunidad hereditaria propietaria de una parcela contra la propiedad del predio sirviente.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante.

SEGUNDO.- El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador "a quo" la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, ni se ha acreditado la preexistencia del cauce reseñado en la demanda, ni que la finca sirviente se corresponda con la descrita en el título que establece la constitución de la citada servidumbre.

TERCERO.- En el recurso de apelación, sin pedir la nulidad de actuaciones, se tacha de incongruente la sentencia al no pronunciarse sobre el nº 2 del suplico de la demanda.

Tal ausencia de pronunciamiento quedó parcialmente subsanada con el auto de aclaración en el que la Juzgadora "a quo" viene a vincular el mismo con la desestimación del primero, por lo que improcedente este ya no procedería tampoco aquél.

Como recuerda la parte apelada esta Sala tiene vedada la posibilidad de decretar de oficio la nulidad cuando no la solicita la parte perjudicada por el defecto, omisión u error que justificaría la misma ( art. 227.2.2 de la LEC ). Sin desconocer que se comparte que no existe tal vinculación pues se trata de acciones diferentes, en cualquier caso la solución no sería diferente a la efectuada a través de una implícita desestimación pues no ha quedado acreditado que el movimiento de tierras afecte al caseto en el que se ubica la finca de la actora, ni se concretaron las obras que habrían de llevarse a cabo para la restauración. Por lo tanto, no justificado el perjuicio, ante los dictámenes periciales contradictorios y la inexistencia de cualquier otro elemento probatorio, la sentencia debe ser mantenida en los términos que ya constan.

CUARTO.- En segundo lugar también se alega incongruencia de la sentencia en relación con los hechos controvertidos fijados por la juzgador en la audiencia previa.

Tampoco puede compartirse el argumento. La identidad de la finca gravada con la que se ubica en el terreno, es decir con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 ha sido negada por la parte demandada y se mantuvo como hecho controvertido. La denegación de la aportación documental que pretendió el demandante debería haber dado lugar, para mantener con éxito, la alegación, al intento de subsanar en esta segunda instancia. Así las cosas, los argumentos de la juzgadora sobre las discrepancias entre los títulos tanto en relación con su mesura, linderos y causahabientes se mantiene intactos, lo que unido a la falta de acreditación fehaciente de la propia existencia del cauce ha de llevar igualmente a la desestimación del motivo.

QUINTO.- Las costas han de imponerse a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.