Sentencia Civil Nº 481/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 137/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 137/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 828/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Vilafranca del Penedès

S E N T E N C I A Nº 481

Barcelona, 21 de octubre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Ramón VIDAL CAROU y Dª. Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 137/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de septiembre de 2011 en el procedimiento nº 828/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Vilafranca del Penedès en el que es recurrente CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (Banco Mare Nostrum)y apelados GUARDIET INTERIORS, SL y AVIAPUNT, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'S.Sª. ACUERDA ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Seguí Matas, en la representación de Aviapunt, S.A y Guardiet Interiores S.L y declarar la nulidad de los contratos concertados con Caixa d'Estavils del Penedés en fechas 27 de Mayo de 2007 y 23 de Julio de 2008, con la obligación de las partes de restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente por la vigencia del contrato. Imponiéndole a la demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada Caixa Penedés (hoy Banco Mare Nostrum S.A.) e interpone en esta alzada recurso de apelación alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba fundando su recurso en la inexistencia de error de consentimiento por parte de las actoras, las mercantiles Aviapunt, S.A. y Guardiet Interiors S.L. al haber existido una formación precontractual sobre instrumentos de riesgo adecuada y suficiente unido a la dimensión empresarial de las mismas, suscripción del contrato de cobertura, contabilización fiscal de las pérdidas; se niega, en definitiva, la existencia de los elementos esenciales para la existencia del error.

SEGUNDO.-Respecto al contrato firmado por D. Ezequias , que era apoderado de la mercantil Aviapunt, S.L., sociedad patrimonial, al estar de viaje el administrador de la misma, su hijo, D. Isidro , el Sr. Ezequias firma el 24 de mayo de 2007 el contrato marco de operaciones financieras y con la misma fecha dos contratos de 'Confirmación de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés' con fecha de inicio, en ambos casos, el 30-5-2008 y vencimiento el 30-5-2011 y por un importe nominal de 800.000,- euros y 400.000,- euros, respectivamente.

El contrato se concluyó un año antes de su entada en vigor, se fijaron unos tipos fijos en cada uno de ellos de 4,75% y 4,68%, hasta mayo de 2011, sin aportar evolución del tipo de interés, que en los últimos diez años no había alcanzado ese tope más de ocho meses seguidos.

En dicho contrato se dice que ' la operación es la cobertura de los riesgos de subidas de tipos de interés derivados de determinados pasivos financieros contraídos por el mismo'. Dicha cobertura funcionara de la forma siguiente : 'El cliente suscribe un contrato de permuta financiera de tipos de interés mediante el cual, en cada periodo de cálculo, Caixa Penedés será el pagador del tipo variable, euribor 12 meses (...) determinado en la fecha de fijación del tipo variable, y el cliente se obliga al pago de un tipo fijo'.

Se establece un tipo fijo de 4,75% o 4,68% para Aviapunt, S.A. y un tipo variable para la Caixa Penedés que es el Euribor a 12 meses.

En los términos y condiciones de dichos contratos se expresaba lo siguiente: 'Importe a liquidar en cada fecha de pago:

· Si el tipo de interés fijo es menor que el tipo de interés variable: Caixa Penedés abonará a Aviapunt S.A.:

(Tipo de interés variable - Tipo de interés fijo) * (núm. días del periodo/360)* Importe Nominal Periodo.

· Si el tipo de interés fijo es mayor que el tipo de interés variable: Aviapunt, S.A. abonará a Caixa Penedés.

(Tipo de interés Fijo - Tipo de interés variable) * (núm. días del periodo/360)* Importe Nominal Periodo.

· En cualquier otro caso: no habrá liquidación alguna entre las partes por esta operación.

Con carácter general, las principales características de la permuta financiera (swap) son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

En síntesis, la doctrina ha definido el contrato de permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

Si atendemos al informe pericial aportado por la parte actora vemos las condiciones de financiación y productos que tenia Aviapunt, S.A, ascendía a 964.960 euros, se trata de ver si el producto descrito es adecuado para lograr la compensación y reducción de la variabilidad en los intereses de los contratos de financiación. Lo primero que se advierte es que las condiciones económicas de los distintos contratos de préstamo que tenía la actora no eran homogéneos respecto a los instrumentos contratados y existe un exceso de cobertura en 235,000 euros sin explicación alguna, la fecha de vencimiento es posterior al de la principal deuda financiera, no concuerdan los periodos de liquidación y revisión de los contratos SWAP con los pagos correspondientes del préstamo hipotecario y el tipo de referencia de todas las deudas financieras corresponde a Euribor 12M con revisión anual o semestral según el caso, mientras que el contrato IRS con referencia 45.677 está referenciado a Euribor 3M con revisión trimestral y el segundo lo es a Euribor 12M con revisión anual. Ello no puede llevar a otra conclusión de que se trata de un contrato especulativo, pues no produce una compensación sistemática de los flujos de efectivo durante todos los periodos ni el elemento cubierto por las variaciones de tipo del interés en todas sus fases, al que está expuesta la sociedad. Por tanto, el producto no es el adecuado para cubrir, en su caso, el riesgo financiero por incrementos de tipo de interés.

Asimismo, vemos de la transcripción realizada de los términos del contrato que no se mencionan de manera clara y explícita que las liquidaciones y/o una reposición anticipada del contrato podrían llevar unos gastos significativos. No constan ejemplos de liquidaciones negativas en los peores escenarios ni demostración de los costes de cancelación que se cifraban en 49.192,68 euros para un nocional de 800.0000,- euros y 28.357,89 euros para un nocional de 400.000,- euros. Las liquidaciones negativas de ambos contratos suponían un gasto anual de más de 22.000 euros. Simplemente con una demostración progresiva del escenario negativo, está claro que el Sr. Vidal no hubiera firmado esos productos, máxime cuando la empresa Aviapunt, S.A. está calificada como minorista. Atendiendo a la descripción del contrato está claro que se precisaba conocer los tipos de interés implícitos (cotización a futuro) de los tipos variables estimados, es de disponer de una curva de tipo de interés de referencia, factores de descuento en la fecha de la contratación y aplicación correcta de la información así como su interpretación. Ninguna de estas condiciones se cumplió en el caso de Aviapunt, S.A., ya que las curvas de comportamiento en ningún caso se facilitaron al Sr. Ezequias .

La Directora de la oficina que le vendió el producto al Sr. Ezequias , dijo no conocer su nivel de formación, únicamente que era apoderado de una mercantil con trescientos trabajadores, que, sin embargo, no corresponde a la mercantil que es una sociedad patrimonial. De su declaración no se deduce que suministrara una información adecuada y suficiente del producto en cuestión. Doña Marí Trini manifestó que le mostró el contrato una semana antes de la firma y que le explicó que el contrato cubriría las operaciones que tenía la empresa Aviapunt S.A., pero al tiempo reconoce desconocer cual era el alcance real de tales operaciones y refiere que para explicar el riesgo del contrato empleo el documento 2.2 acompañado con la contestación a la demanda, el cual contiene una serie de cuadros de posibles liquidaciones, pero no se contempla el peor escenario de bajada continuada de los tipos de interés casi al inicio de la vigencia del contrato ni la liquidación para el caso de un vencimiento anticipado del contrato a instancias del cliente.

Y aun en el caso de ser cierto que por la entidad financiera se informara al cliente acerca del contrato de swap (extremo no probado), hay que pensar que la información fue equivocada, pues si se le dijo lo que la parte demandada y la directora del banco refieren, es claro que se le indujo a error, pues la operación concertada era de carácter especulativo y muy distinta de la que se correspondería con la obtención de una cierta una estabilidad de los tipos de interés.

La parte demandada renunció a la declaración del Sr. Ezequias , quien de cierta edad y teniendo en cuenta que quien llevaba el peso de la empresa era su hijo que se encontraba de viaje, aquél en la confianza de las bondades ofrecidas por la directora de la oficina del producto en cuestión, confió en ella pensando que firmaba una cobertura de los riesgos de subida de interés. Por tanto, se aprecia claramente una desproporción y arbitrariedad a la hora de contratar y las desigualdades en el resultado, fácilmente apreciables si tenemos en cuenta las cifras resultantes que son mera consecuencia de la aleatoriedad y variabilidad de los tipos de interés, por lo que para impedir nulidades de contrato es preciso que el Banco aperciba y advierta a la otra parte contratante que tales desigualdades pueden producirse y hacerlo de una forma tan exhaustiva que impida a la parte contratar servicios que rápidamente le pueden producir unos perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. En palabras de la Ley del Mercado de Valores de una forma 'que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Respecto a la información recibida por D. Ezequias , como apoderado de la sociedad actora que suscribió el contrato, si bien en el momento de su firma no se había incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) contenida en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, lo cierto es que no podemos desconocer su condición de cliente minorista, por contraposición a las categorías de cliente profesional y de contraparte elegible, en tanto que el ámbito de su actividad (sociedad patrimonial), no alcanza a los conocimientos financieros necesarios para comprender el pleno significado de todas las obligaciones y el riesgo que comporta el contrato suscrito. A falta del interrogatorio de D. Octavio , no podemos aceptar que esa persona, aun a pesar de su condición de apoderado de la empresa tuviera el carácter de cliente arriesgado o inversor profesional que asume tener pérdidas globales tan importantes a corto plazo como las que determinaron la presentación de la demanda que nos ocupa, ya que no ha quedado acreditado que estuviera interesado ni tuviera contratado ningún producto financiero de inversión de riesgo, sino los propios de una mercantil, descuentos, préstamos, etc.

Siguiendo con el tema de la información, no consta la práctica de un estudio de adecuación del producto a las características económicas o financieras de la sociedad Aviapunt, S.A., de naturaleza patrimonial, ni tampoco que contara con asesoría financiera de ninguna clase ajena al propio banco o caja ya que no ha quedado acreditado que el bufete mencionado asesorara en este concreto producto.

Por último, la alegación respecto a la contabilidad de la actora y la imputación de las pérdidas y su régimen fiscal en nada altera el error excusable en la conclusión de los contratos de referencia.

En definitiva, se acogen los razonamientos contenidos en la resolución recurrida y se confirma la nulidad de los contratos de permuta financiera firmados por Don. Ezequias .

TERCERO.-En cuanto a los contratos firmados por D. Octavio , como representante legal de Guardiet Interiors, S.L.

En este caso, se firmó un contrato de cobertura de tipo de interés de nominado 'Collar de Tipo de Interés' con fecha de inicio 15-8-2008 y finalización 15-8-2012 por un importe de 1.000.000,- de euros y con un tipo Floor de 4,95% y un tipo Cap de 5,75%.

En relación a los tipos de interés se fija: 1) un tipo floor o suelo (4,95%), que supone que si el tipo variable es al floor el cliente abonará la diferencia entre el tipo floor y el tipo variable. 2) Un tipo cap o superior (5,75%), que supone, por una parte, si el tipo variable se mantuviera entre el tipo floor y el tipo cap no habrá liquidación alguna entre las partes y, por otra parte, si el tipo variable es superior al tipo cap la Caixa Penedés abonará la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

Si la parte demandada sostiene que este tipo de operación financiera busca posibilitar que las empresas puedan cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés, no alcanzamos a comprender como el producto de autos puede decirse que cumplía con dicha finalidad de cobertura cuando tan solo se mostraba eficaz frente a la referida contingencia en un estrecho margen de fluctuación de los tipos de interés, concretamente entre el 4,95% y el 5,75%. Otro argumento contrario a esta función de cobertura que se dice cumplía el referido swap es que la duración de este producto no estaba acompasada a la del riesgo financiero que se pretendía evitar, es decir, que si la póliza de crédito bancaria que tenía contratada, Guardiet Interiors, S.L. tenía una vigencia anual, no se entiende porque el swap no se cierra con igual duración y está desacompasado igualmente con el contrato principal de préstamo hipotecario de 1.560.000 euros, que es lo realmente negociado entre las partes y como consecuencia de dicha concesión se firmaron los contratos hoy impugnados como consecuencia del préstamo hipotecario concedido.

De ahí la importancia de que la entidad financiera identifique con rigor la categoría del cliente al que ofrece el indicado producto y estudie su idoneidad.

CUARTO.-Identificación del tipo de cliente al que va destinado el producto.

A tal efecto, el artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988 del mercado de Valores, dispone que las empresas de servicios de inversión 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas'e 'Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'. El artículo 78 ter regula las operaciones con contrapartes elegibles.

Según el art. 78 bis 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).

A sensu contrario, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse de que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).

Pero además, para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , de aplicación al caso de autos, ha de observarse el siguiente procedimiento:

a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.

b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.

c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista.

De la documental obrante en autos no puede inferirse, con la exigencia que la norma indicada precisa, que la demandante no sea un cliente minorista, puesto que está acreditado y nadie ha discutido el hecho de que la entidad actora tiene como objeto social ' la compra y venta al detalle de muebles de toda, complementos y decoración', lo que la excluye de la condición de entidad financiera, y además consta que su volumen de negocio está muy alejado de los parámetros que refiere el artículo antes citado (f. 598 a 593 -error en el foliado-), de manera que la única forma de que el cliente en cuestión hubiera perdido la expresada condición de minorista era a través de una renuncia expresa.

La entidad demandada pretende acreditar la conveniencia del producto para el cliente concreto a través del denominado 'Test de conveniencia', sin que, no obstante, podamos admitir que lo logre, y ello por dos razones. La primera porque en el propio documento se indica la manifestación del declarante de que no había contratado ninguna inversión de cobertura de tipos de interés en los últimos tres años, afirmación que desvirtúa y contradice la pretensión de hallarse familiarizado con este tipo de productos, y porque declara haber trabajado en lugares ajenos al mercado de valores e invertir con poca frecuencia (anual). Estas contradicciones demuestran que, a falta de la solicitud por parte demandada del interrogatorio del Sr. Octavio , que dicho test de conveniencia fue preredactado por la demandada, como reconoció el Sr. Saturnino de Caixa Penedés y que se le ofreció a la firma en conjunto con todos los contratos que ese mismo día suscribió el mismo día que le fue otorgado el préstamo hipotecario y se le ofreció como producto vinculado al mismo y en garantía de subida de los tipos de interés. La segunda, porque la entidad financiera no cumple ninguna de las exigencias formales a que nos hemos referido al transcribir el artículo 61 del RD 217/2008 , toda vez que ni hay escrito alguno del cliente solicitando ser clasificado como profesional, ni existe una advertencia clara y también por escrito de la entidad demandada acerca de las protecciones y posibles derechos de los que se podría ser privado, y finalmente tampoco existe manifestación escrita del cliente, en un documento distinto del contrato, indicando que conoce y acepta las consecuencias de su renuncia a la condición de minorista.

La formación empresarial del Sr. Octavio , no revela su formación de experimentado inversor, como dejo claro el profesor de Esade formó a D. Octavio , en época posterior a la firma del contrato, es decir una vez acudió a Esade, ya en el año 2009, tomo conciencia del producto que había firmado. Una formación de diseño, que es su titulación superior y de gestión empresarial no implica una formación suficiente y adecuada en materia de instrumentos financieros de carácter 'complejo y especulativo'. No puede perderse de vista que los actores pretendían, en ambos casos, asegurar la fluctuación de los tipos de interés no tenían afán inversor y mucho menos especulativo y no contaban con experiencia alguna en este tipo de productos.

En definitiva, la entidad demandante debió ser tratada como cliente minorista.

QUINTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (a), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (b).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pero además y fundamentalmente, la expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada a la legislación española mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y uno de cuyos principios cardinales (según su Exposición de Motivos), es 'reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores',indicando que ' Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.

En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' , y el contenido del artículo 64 del RD 217/2008 ya citado, que exige a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.

SEXTO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio.

La parte demandada no propuso interrogatorio del legal representante de la entidad actora Guardiet Interiors, S.L., D. Octavio persona con la que se contrató el producto litigioso, sino que se limitó a la declaración testifical del director de la oficina que había realizado el test de conveniencia antes analizado, pero sin que tal declaración sirva para acreditar que la demandada actuó de acuerdo con lo legalmente exigible.

El testigo Don Saturnino de Caixa Penedés que intervino en la negociación del préstamo hipotecario reconoció que el producto que la entidad propuso a su cliente era un producto de riesgo que el test de conveniencia para evaluar los conocimientos del cliente lo rellenó el mismo y no efectuó ningún acto más para determinar y valorar tales conocimientos, que no se le comunicó al Sr. Octavio que el Euribor nunca había sido superior al techo que se fijo en el contrato en los últimos diez años, y lo que es más importante que no se le informó de la cantidad que tendría que abonar para el caso de deseara cancelar anticipadamente el contrato.

El testigo Don Jose Luis que intervino en la negociación del contrato manifestó que no se ocupó de saber en qué consistían exactamente los estudios que había cursado el cliente, ni la familiaridad que tenía con este tipo de coberturas y reconoce que desconocía el deber de informar al cliente de la existencia de conflicto entre sus intereses y los de la entidad y no informó al cliente de la posible evolución del euribor sabiendo que se especulaba con un descenso en aquella época.

Como dice la resolución impugnada, se permitió una autoevaluación del propio cliente, basta mirar el test de conveniencia aportado la contestación como documento 1.4 para ver que su escueto contenido es insuficiente y poco operativo para la valorar la conveniencia o idoneidad del cliente en orden a la contratación de este tipo de producto, así en la pregunta nivel de estudios se señala que de postgrado sin concretar en qué consisten tales estudios, cuando se realizaron y, lo que es más importante, el grado de conocimiento que el cliente pudo obtener con tales estudios si es que los mismos guardan relación con esta materia contractual.

Pues bien, a juicio de esta Sala ninguna de estas pruebas sirve para demostrar que la demandada cumplió con el doble deber de procurar un producto que fuera idóneo al cliente y de que este recibiera la información necesaria para conocer el riesgo de la operación.

Por consiguiente, si, como hemos explicado, las entidades financieras tienen el deber de informar a sus clientes de los productos financieros que suscriben, es de su cargo acreditar que efectivamente han cumplido con el expresado deber, y al no haberse demostrado por la demandada que remitiera información del swap antes de su firma (ya que el documento que obra al folio 442, no traduce esa conclusión, pues no se acredita la entrega de documentación explicativa) y mucho menos que lo hiciera con la claridad y exactitud que es legalmente exigible, hemos de concluir en el sentido de que esta información no fue correcta y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde, sin que sea lícito desplazar en la entidad actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

La parte demandada tampoco ha logrado demostrar que el producto fuera de interés para ninguna de las actoras que pudiera justificar el referido producto, por lo que al no ser así se convertía en un medio puramente especulativo ajeno por completo a la situación de las mismas, respecto de las que tenemos constancia de que no habían efectuado ninguna inversión de esta naturaleza.

Pero es que además en el contrato de permuta financiera el beneficio de una de las partes conlleva el perjuicio para la otra, por lo que el deber de información se presentaba aún con mayor exigencia si cabe ( art. 70 quater ley 24/1988 y art. 44 RD 217/2008 ).

Finalmente y acerca de la obligación de la entidad financiera de comunicar a la otra parte contratante la totalidad de la información de que dispusiera sobre la evolución del contrato, es de especial interés la sentencia de la Corte Federal Alemana de 2 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap:

'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autoresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Por último es de interés resaltar una de las últimas sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo 2013 , donde el TJUE realiza una interpretación del alcance y contenido de la definición de ' Asesoramiento en materia de inversión', que se establece en el que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva MIFID , concretando que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de esecontrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Asimismo verifica una interpretación del artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva, para razonar que ' A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva'. Dicha obligación que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse, debiendo ser objeto de interpretación estricta las excepciones al sistema de evaluaciones que se prevén en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 , pues dichas evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que, como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta.

Finalmente en lo que atañe a las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, resuelve el TJUE argumentando que ' a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

SÉPTIMO.-Cláusula de vencimiento anticipado, en los contratos suscritos:

En el swap sobre tipo de interés suscrito por Aviapunt, S.A. se establece (folio 203): 'El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en ese momento'.

En el producto contratado por Guadiens Interiros, S. L se establece lo siguiente (foio 266v): ' Cancelació a anticipada (...) En aquest cas, CAIXA PENEDES valorará l'instrument financer de cobertura a preu de mercat i determinarà l'import a liquidar entre les parts. S'adverteix que el valor de cancel.lació anticipada del present instrument financer estarà determinat per les condicions de mercat en aquest moment, la qual cosa podrá suposar, en el seu cas, que el titular suporti el cost corresponent'.

Al respecto, esta misma Sala ha manifestado en su reciente sentencia de 6 de marzo de 2013 (rollo 771/2011 ) que tan escueta y vaga cláusula resulta incompatible con la obligación de claridad y precisión que debe caracterizar toda condición general incorporada a un contrato cuyo clausulado viene predispuesto por una de las partes pues que no pueda concretarse una fórmula de cálculo no es óbice para ofrecer una información más completa de cómo se calculará ese coste a 'valor de mercado', por lo que haciendo nuestro lo allí expuesto, el extremo concerniente a la cancelación anticipada de un producto financiero complejo resulta trascendente e incluso decisivo para que el cliente pueda tomar una decisión correcta acerca de su contratación pues no puede olvidarse que se trata de un contrato con una duración de cuatro años en el caso de Guardiet Interiors y de tres años en los supuestos de Aviapunt, S.A., por lo que el cliente debía conocer en qué casos y bajo qué condiciones podía pedir la cancelación anticipada del mismo.

OCTAVO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Estamos por tanto, en ambos casos, ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 de diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art. 1298 Cc presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Jose Luis sostiene lo siguiente:

' El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12 noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Finalmente, y como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

OCTAVO.-Valoración de la concurrencia del error vicio en la firma de los contratos de autos.

Los representantes de las mercantiles actoras suscribieron los contratos descritos incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en la entidad demandada que le ofreció un producto complejo y de riesgo sin facilitarle la información necesaria para su correcta aceptación y sin considerar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto reseñado.

Es prueba de que así fue el hecho de que el producto carecía de interés para la parte y de que la iniciativa para su contratación correspondió a la entidad demandada que no ha probado que actuó con diligencia, y si bien es cierto que el principio pacta sunt servanda requiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la nulidad de un negocio jurídico, también lo es que el mismo rigor debe de aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron con el deber de información y de idoneidad que con tanto detalle regula la actual legislación y que evidencia el deseo del legislador de proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta en ocasiones avasalladora de las referidas entidades.

Por ello, y visto que en el caso de autos ni hubo información ni los clientes eran idóneos ni lo era el producto, hay que reiterar la concurrencia de error esencial e invencible en la parte actora a la que no se puede censurar que no actuara con la diligencia de un ordenado comerciante pues para calibrar con buen criterio la conveniencia del producto hubiera sido necesario que lo conociera y para ello era preciso que le hubiera sido debidamente explicado, lo que como ha quedado dicho no se cumplió.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso al apreciar, con la juzgadora de instancia, que conforme a los artículos 1261-1 , 1265 y 1266 del Código civil , el contrato de autos ha de reputarse nulo.

NOVENO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 598 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixa d'Estalvis del Penedès contra la sentencia de 2 de septiembre de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia e Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.