Sentencia Civil Nº 481/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 714/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 714/2012

Autos nº 1617/2010

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1617/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por doña Marisol , Dª María Dolores , D. Narciso y Dª Enma , representados por el Procurador D. Tomas Rumeu de Lorenzo Cáceres, y asistidos por el Letrado D. Francisco Cáceres Menéndez, contra Promociones Inmobiliarias Valle de Hermigüa, S.L., representada por el Procurador Dª Renata Martín Vedder, y asistida por el Letrado D. Carlos Luis González Álvarez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el 8 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' 1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Marisol , Dª María Dolores , Dº Narciso y Dª Enma frente a PROMOCIONES INMOBILIARIAS VALLE HERMIGÜA.

2º) Se condena a la sociedad demandada a abonar a los actores la suma de 218.357 -DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE-euros, más el interés legal de dicha suma desde el día 31 de mayo de 2008.

3º) No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pende ante esta Audiencia recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil condenada por la Sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda por la que las personas físicas actoras, declaró el incumplimiento del contrato concertado entre las partes (de permuta de cosa futura) y condenó a la sociedad demandada al abono del equivalente con más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

La disconformidad de la sociedad demandada se materializa, así, mediante el recurso de apelación que la Sala abordará, primeramente, mediante la exposición de una síntesis de sus aspectos fácticos y jurídicos.

A.- Los primeros son sencillos: los actores, titulares dominicales de un solar urbano, convienen su permuta por una vivienda concreta y una plaza de aparcamiento, a construir por la contraparte, estando ambas perfectamente descritas en el plano anexo al contrato, con detalle de su ubicación y superficie. Pero acontece que la promotora demandada altera las características de la obra a construir y termina el edificio sin que ni el piso pactado (situado en la planta segunda) ni ningún otro reúna siquiera 'aproximadamente' (la superficie se pactó con esta particularidad) la superficie fijada en el convenio. Otro tanto acontece con el garaje, donde la diferencia de superficie entre lo pactado y lo ofrecido es aun mayor.

B.- Los aspectos jurídicos de la contienda son resueltos con exhaustividad y acierto por la detallada y sólida Sentencia de instancia (con lo cual ya la Sala adelanta el sesgo de la presente Sentencia de apelación) completada con doctrina jurisprudencial abundante; sus argumentos se pueden resumir de la siguiente manera:

Tras la calificación del contrato como de permuta de cosa futura con la característica propia de los contratos sinalagmáticos ('quid pro quo'), el órgano de instancia declara el incumplimiento apartando las excusas opuestas por la entidad mercantil demandada para eximirse de las consecuencias de la falta de entrega de la cosa pactada (principalmente la de fuerza mayor por imposición debida a la normativa urbanística de una modificación del Proyecto); luego, la Sentencia viene a corregir a la parte actora en la fijación de la opción utilizada ante el incumplimiento; en este aspecto, vista la alternativa ofrecida por el art. 1.124 del Código Civil , y examinado el 'petitum' de la demanda, concluye que no se insta la resolución del contrato sino su cumplimiento, y, comoquiera que resulta materialmente imposible la restitución de las recíprocas prestaciones (el edificio ya está construido), se sustituye por la restitución por equivalente ('in quod interest') para lo cual la Juez 'a quo' aborda la determinación del valor de los inmuebles objetos de permuta, calculados a la fecha de la entrega, abordando luego la valoración pericial de tales bienes y acometiendo, ya para concluir, las indemnizaciones instadas en el 'libellus', desestimando la basada en lucro cesante pero acogiendo la derivada de la propia 'mora debitoris' fijándola en el interés legal , a cuyo fin determina como 'dies a quo' la data pactada para la entrega.

En resumen, se trata del supuesto clásico de incumplimiento de las cláusulas ordinarias de un contrato, concretamente de la obligación de entrega de la cosa en obligaciones sinalagmáticas en la que la otra parte ya había cumplido al haber enajenado el terreno (art. 1.100 del Código), con la consecuencia alternativa de exigencia del cumplimiento (art. 1.124, párrafo segundo) y la adicional indemnización (art. 1.101).

SEGUNDO.- Como se ve, el anterior 'iter' de la Sentencia apenas ofrece alguna fisura por la que pueda ser combatida. La única posibilidad que se le presenta a la apelante es la de combatir la probanza pericial que determina la cantidad fijada como equivalente de la prestación incumplida. Complementa esta vía de ataque con la casi temeraria denuncia de incongruencia judicial.

En el primer aspecto se centra el recurso de apelación, alzando una serie de criticas a la actuación pericial de la demandante, críticas que la Sala, lejos de compartir, estima infundadas hasta el punto de concluir que ha sido prestada con solidez y fundamento, siendo clave para determinar la consecuencia pecuniaria de la condena, como ahora se va a ver.

No obstante, alterando el orden del recurso, por obvias razones sistemáticas (la incongruencia, de ser apreciada, eximiría a la Sala del examen de la cuestión de fondo, al conducir a la nulidad de la Sentencia), debe abordarse primeramente esta alegación, de orden procesal pura.

TERCERO.- Sobre la incongruencia judicial (en sentido técnico-jurídico, naturalmente) debe recordarse primeramente la doctrina general al respecto.

Esta figura, exigencia procesal general, aparece regulada en los arts. 218 LECv. y 11 LOPJ de forma que el principio procesal de la congruencia ( art. 218 LECv. y el art. 11 LOPJ ), supone la concordancia entre la respuesta judicial y las respectivas solicitudes de las partes (el 'petitum' de la demanda y lo resistido por la demandada o la prestación inversa de éste, si reconviniera). La jurisprudencia ordinaria ( STS del 5 o del 27-6-00 ) y la constitucional ( STCo. 43/93 o 210/89 ) insisten en esta exigencia, pero sin que implique que daba darse una respuesta a exhaustiva a todas las alegaciones de las partes ( STCo. 150/88 ), sino a sus pretensiones.

La incongruencia, que es el desajuste entre lo pedido por las partes y el fallo de la resolución judicial, admite las variedades de'ultrapetita' (dar más de lo pedido), 'extrapetita' (dar cosa distinta de lo pedido) y la omisiva o 'ex silentio' (no responder a lo pedido) y su efecto, como antes se dijo, es la nulidad de la resolución judicial para que se dicte otra que subsane esta deficiencia, siempre que este vicio se sume al efecto de la indefensión real o material ( STCo. 123/91 , entre tantas), puesto que los preceptos indicados anudan el defecto al efecto, sin que tenga relevancia la incongruencia sin producción de material indefensión ( STCo. 74/90 ); por otra parte, la incongruencia debe recaer sobre aspectos esenciales o sustanciales ( STCo. 95/90 ), no sobre cuestiones accesorias ( STCo. 8/89 ).

Por tanto, la nulidad postulada debe ser rechazada, manteniéndose el régimen de visitas tal y como indicó la Sentencia de instancia.'

B.- En el caso, la pretendida incongruencia lo es en la variante de 'extrapetita' (dice el recurrente, si bien la Sala entiende que, más bien, su argumentación encaja en la 'ultra petita') y se fundamenta en el siguiente esquema: en el 'libelllus' se pide, además de la pretensión principal, la indemnización por lucro cesante en cuantía de 13.674 euros, que la Juez repele. Sin embargo declara la indemnización por incumplimiento en el interés legal con determinación de su fecha inicial; sobre ello, la apelante aborda las cuentas correspondientes (con detalle anual de días de devengo, capital, porcentaje y resultados parciales y totales) arrojando la cantidad de 37.143,78 euros.

No comparte la Sala este planteamiento. De entrada, debe indicarse que la parte actora renunció a una consecuencia (acaso en extremo gravosa y, por tanto, afectada por lo dispuesto en el art. 1.103 del Código) pactada por el incumplimiento, que era nada menos que la condición resolutoria con la adquisición de todo lo construido sobre el solar objeto de la permuta. También renunció a la cláusula penal (mal llamada así, pues no es más que una indemnización prefijada) de cuantía de 500 euros/día por el retraso, cláusula ésta que también fácilmente hubiera sido objeto de la morigeración que autoriza el art. 1.154 del Código porque la demandada ofreció la entrega de otra vivienda, al margen de que aparente ser en exceso desproporcionada en relación a la disponibilidad de una vivienda con su plaza de garaje) ciñendo el 'petitum' de su demanda a la devolución del equivalente (el valor de lo no entregado) con lucro cesante e intereses. La incongruencia -recuérdese lo antes expuesto- consiste en la discordancia entre lo pedido y lo concedido, sin que sea posible seccionar las peticiones para compararlas con lo otorgado por la favorable Sentencia.

La parte demandante instó la condena pecuniaria de 218.357 euros por el valor de la cosa no entregada, la indemnización de 13.674 por lucro cesante y los intereses. La Sentencia reconoce la deuda principal, repele la indemnización por lucro cesante y concede los intereses, con lo cual es claro que no hay incongruencia o discordancia entre lo solicitado y lo concedido, que es menos (de ahí la estimación parcial de la demanda y la elusión de la condena en costas, por cierto también pedida) y, por tanto, ni es más (incongruencia 'ultrapetita'), ni es cosa distinta (incongruencia 'extrapetita'). No ha habido, por tanto, ninguna operación por la que se haya trasmutado (por utilizar un término del recurso) la indemnización por lucro cesante por otra no pedida.

Por lo demás, la Juez no ha hecho, al respecto, más que seguir la doctrina jurisprudencial reflejada en la Sentencia de esta Sala de 16-2-2004 ('la falta de prueba de un lucro cesante concreto como perjuicio a evaluar no supone necesariamente que nada deba indemnizarse al perjudicado». Indemnización que en este caso se concreta en el abono de intereses desde el día siguiente al previsto para la entrega, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002 , que, si bien referida a un contrato de compraventa, se pueda aplicar al caso de autos. Indica la referida sentencia: «A tales efectos se argumenta que si la sentencia condena a pago por el demandado-reconviniente e hijos, como partes del contrato, de precio de las viviendas a la fecha de su terminación, no es adecuado condenar al pago de los intereses hasta la interposición de la demanda. Se plantea así la aplicación del artículo aportado 1501 que impone al comprador satisfacer intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, es decir, desde que las viviendas debieron de entregarse debidamente terminadas y de conformidad con el contrato hasta el completo pago que actúa como sustitución de la prestación «in natura». Ha de advertirse que el fallo de la sentencia se presenta defectuoso por insuficiencia decisoria clara, pues no ha mediado pacto transaccional efectivo y vinculante al respecto y se dice que los intereses devengados hasta el momento de interposición de la demanda, y no desde su presentación, con lo que de este modo se corta arbitrariamente el devengo de los intereses correspondientes. El reajuste de intereses que se postula resulta procedente, ya que se da el supuesto previsto en el número segundo del artículo 1501, pues las cosas que se debían entregar -en este caso viviendas dispuestas para su habitabilidad-, indudablemente resultan aptas para producir rentas y beneficios. Se trata de propios intereses compensatorios y no moratorios, no actuando como pena civil, sino como contrapartida de la utilidad que ha entrado en el patrimonio del obligado y no cabe aceptar, ya que resultaría injusto, que se produzca aprovechamiento torticero habiendo recibido las cosas y no habiendo cumplido voluntariamente con la restitución impuesta en el contrato, -aquí actúa el precio sustitutorio- (.)».'

Por tanto, la alegación de incongruencia debe ser resueltamente repelida.

CUARTO.- El núcleo del recurso se dedica -como ya se adelantó- a la crítica a la pericia adversa.

Alega la entidad mercantil apelante que el perito emplea como criterio de determinación el valor del metro cuadrado de una localidad de distinto Municipio, de características muy diferentes (turísticas) a las de la localidad donde se ubica el inmueble litigioso (residencial), pero tal alegación es vana, porque la pericia, muy completa y solvente como se ha dicho, ofrece solo elementos valorativos (epígrafe 2.5 del Informe) de las mismas características de entorno, uso y demás elementos, aportando seis valoraciones comparativas de otras operaciones inmobiliarias en esa misma zona (epígrafe 6.2).

Tampoco es cierto que el perito se equivoque en la aplicación del coeficiente 'K', que, además de ser un elemento complementario como componente altamente técnico de la valoración (es la relación existente entre valor de mercado y coste total), está correctamente aplicado en función de los siete criterios que expone y que aplica con referencia al valor catastral (R.D. 25-6-93) al fijarlo en el 1,4, precisamente valorando a lo bajo ('vivienda urbana económica de tipo medio-bajo.')

Y, por último, alega que el perito de la actora manifestó en el acto de la vista que si la valoración hubiera que retrasarse al año 2008, procedería una reducción del precio del 20% ), afirmación que extrae de su contexto, prevaliéndose de una frase aislada sin tener en cuenta el resto de las manifestaciones del muy completo informe y de las demás aclaraciones, preguntas y repreguntas expresadas en el acto de la practica de la probanza pericial en el juicio.

Por lo demás, la cuestión de la determinación de la fecha en la que debe operar la valoración de los inmuebles no entregados y su valoración es objeto de detallado análisis crítico en la Sentencia, a lo que dedica su VII Fundamento Jurídico y del que la Sala extrae lo siguiente 'La cuantía de la prestación equivalente podía haberse determinado con facilidad si la parte demandada hubiera aportado los contratos de compraventa de otras viviendas situadas en el mismo edificio, cosa que no ha hecho, limitándose a aportar un informe pericial que, como el aportado por la actora, no toma en consideración la fecha fijada para el cumplimiento de la obligación. El de la actora considera la fecha en la que se firmó el contrato (al menos en apariencia) y el de la demandada la de interposición de la demanda. Las dos partes toman como base un dato erróneo: que el precio de la vivienda nueva era en 2008 inferior a 2005. Si bien en el último trimestre de 2007 ya se publicaban noticias relativas al sector inmobiliario español que describen los síntomas de una crisis: bajadas de visados, ventas e hipotecas, esas circunstancias no se habían traducido todavía en descenso del precio de la vivienda nueva y así lo reflejan los datos oficiales facilitados por el Ministerio de Fomento y posteriormente por el INE (que a partir del 1 de octubre de 2008 publica trimestralmente el índices de precios de vivienda -IPV-); según tales datos, de publico conocimiento no solo a través de los citados organismos, el precio máximo de la vivienda se alcanzó en el primer trimestre de 2008 y entre el primero y el segundo, el precio sólo cayó un 0,3% en tasa interanual; la bajada, sin embargo, afectó a las viviendas de segunda mano ya que la vivienda nueva aumento su precio un 5,3%. Además de no valorar los inmuebles en la fecha de cumplimiento del contrato, en el informe pericial aportado por la parte demandada se tiene en consideración para fijar el precio varios inmuebles -tres de ocho- que difícilmente pueden catalogarse como de similares características al ofrecido a los demandantes cuando tienen superficies de 75 y 78 m2. Por otro lado, el perito propuesto por la parte demandada rebaja un 15% el precio medio del suelo obtenido por comparación con el argumento de que son precios de salida y que suele haber una negociación baja que sitúa entre un 10% y un 20%, porcentaje que no se considera adecuado -como no se considera la tesis de la parte actora que mantiene que en las viviendas de nueva construcción no hay nunca posibilidad de negociación, lo que se contradice claramente con la situación actual-. Sea nueva o de segunda mano, la posibilidad de negociación del precio de la vivienda existe y al final puede o no rebajarse el precio, dependiendo de las circunstancias, fundamentalmente de la oferta y la demanda. Por eso los límites no se pueden fijar entre el 10% y el 20% sino entre el 0% y el 20%. Si se tiene en cuenta que en las fechas de referencia la disminución de la demanda era todavía ligera, la reducción del precio en un 15% se considera excesiva. Por último, el resultado final no se corresponde con los datos oficiales, que fijan el precio de la vivienda nueva durante el cuarto trimestre de 2010 en Adeje (el municipio más cercano a Playa San Juan de entre los contemplados y con similares características en cuanto destino turístico) en 1.766,6 euros/m2. En cuanto al aportado por la parte actora, la valoración que se dice efectuada a precios de 2005 tampoco se corresponde con los datos oficiales. Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento, el precio de la vivienda nueva en Adeje durante el tercer trimestre de 2005 (cuando se firma el contrato) se sitúa en 2.037,3 euros/m2; una variación de 83 euros/m2 con relación al fijado por el perito parece excesiva. Pero es que cuando en el acto del juicio aclara de donde proceden las muestras tomadas como referencia (en el informe no se contiene indicación alguna la respecto) señala que 'los testigos de venta (.) que aparecen en el informe todos fueron tomados de una promoción, de una obra nueva que construía allí en aquel momento, de hecho los teníamos nosotros también a la venta (.)'. Si los precios se tomaron de una promoción que se estaba construyendo/vendiendo cuando se emitió el informe, no puede sostenerse que se calculó el precio al año 2005 y no consta que esos precios 'se redujeran prudentemente', como se afirmó en el acto del juicio, pues el precio asignado es la media del de los inmuebles tomados como referencia. Por otro lado, al utilizar el método de reposición, la depreciación referida a tres años (al margen de que la vivienda nunca llegara a tener existencia real) no se justifica si esa valoración se hizo con relación al año al 2005, fecha en la que ni siquiera se había iniciado la construcción del edificio. No se sabe, en definitiva, la fecha a la que refiere la valoración.'

Por tanto, debe desestimarse íntegramente el recurso.

QUINTO.- Procede la imposición de costas a la apelante, siguiendo lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Promociones Inmobiliarias Valle de Hermigüa, S.L., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.