Sentencia Civil Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1439/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013146

Recurso de Apelación 1439/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1128/2012

APELANTE: D. Edmundo

PROCURADOR: Dña. PAZ LANDETE GARCÍA

APELADA: Dña. Belinda

PROCURADOR: D. SARA CARRASCO MACHADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 8 1 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1128/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

Como apelante, don Edmundo representado por la Procuradora doña Paz Landete García.

Como parte apelada, doña Belinda , representada por la Procuradora doña Sara Carrasco Machado.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha veinticinco de Julio de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda formulada por D. Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Landete García, contra Da. Belinda , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, firmado por ambos el día 30 de julio de 2008, y aprobado judicialmente por sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, seguido en este Juzgado con el nº 741/2008, el día 6 de octubre de 2008.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días .con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,

complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 11 de septiembre de 2013 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la Sentencia de fecha 25 de junio de 2013 , en el sentido de que donde se dice en la parte dispositiva:

'Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Debe decir:

'Con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

Así lo manda y firma S.Sª. doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Edmundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Belinda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Edmundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de junio de 2013 , que desestima íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de Divorcio de fecha 6 de octubre de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, que fijaba una pensión alimenticia de 550 € para el hijo Abilio nacido el NUM002 -1990; y no se da lugar a la reducción de la pensión alimenticia solicitada por el padre a 200 € mensuales, ni al uso alternativo de la vivienda que fue familiar.

Se alega como motivo del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, al haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias, por la reducción de los ingresos del padre desde el año 2007 y en especial al 2009 y siguientes; segundo, el uso alternativo de la vivienda por carecer el padre de cualquier otra. Solicita que se dicte Sentencia por la que estimándose el presente recurso de apelación, y revocándose la Sentencia recurrida, se reduzca la pensión alimenticia del hijo mayor de edad a 200 € mensuales y se señale el uso alternativo del domicilio conyugal por periodos de seis meses, hasta que se concluya el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y se produzca la venta del citado inmueble, desestimando las pretensiones de adverso con expresa condena en costas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, y que se dicte sentencia que confirme la sentencia de primera instancias por ser ajustada a derecho, con condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

TERCERO.- Primer motivo del recurso, sobre la pensión de alimentos.

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para poder considerar si concurren o no los anteriores requisitos para modificar la pensión alimenticia establecida, hemos de poner de manifiesto los siguientes hechos por su especial relevancia

1º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 6 de octubre de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, en la estipulación CUARTA, establecía una pensión de alimentos para el hijo Abilio , nacido el NUM002 -1990, de 18 años, de 550 € mensuales, cantidad en la que se incluían los gastos de colegio, actividades extraescolares, profesor particular, y seguro médico, además de los gastos corrientes de alimentos, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, la primera actualización será con efectos de agosto de 2009; y hasta la independencia económica o cumpla los 27 años.

2º La citada pensión ha sido abonada sin actualizarse voluntariamente y sin que se reclamará por la contraparte la actualización.

3º Ambas partes abonan el 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, por un importe de 504,90 € cada uno de ellos, desde noviembre de 2011.

4º De la declaraciones del IRPF consta que el padre, trabaja desde el 18-10-1989 como Jefe de tienda, en Ibérica Reicomsa, S.A., distribuidora de los vehículos Nissan, desde el año 2007, unas retribuciones dinerarias totales de 66.179,00 y netas de 61.304,85 €; en el año 2008, en la misma empresa con unos ingresos líquidos mensuales de 59.825,10 y netos de 42.987,81 €; en 2009, de 30.774,86 y de 23.626,50; en 2010, de 29.129,44 y de 22.327,88 €; en 2011, de 28.569,44 y de 22.469,91 €;

Del año 2012 se aportan nóminas con unos ingresos totales de 2.099,34 € y netos de 1.548,82 € (julio 2012), de 1.443,16 € (agosto 2012), 2.681,36 € (junio 2012).

5º El padre convive con su madre, sin que se acredite que gastos abona por ello.

Se discute por las partes, si al establecer la cuantía de la pensión alimenticia las partes partieron de la cuantías de todos sus ingresos fijos y de los obtenidos por comisiones como dice el padre, o solo de los ingresos fijos, como defiende la madre. Ni en el Convenio Regulador ni en la demanda, nada hicieron constar las partes, por lo que ponderación el citado Convenio, cada una de sus clausulas y el conjunto de las mismas, interpretando el contrato (arts. 1.281 y ss. del Código Civil ), al ser claros los términos no dejan dudas sobre la intención de los partes contratantes, debiendo considerar que no haciéndose ninguna excepción de que solo se parte de unos ingresos, se ha de considerar que se partió de todos sus ingresos, como es lo legal y lo habitual, estar a todos los ingresos de las partes, de cada una de ellas, para poder establecer la cuantía de la pensión alimenticia, lo que nos lleva a la conclusión de que para valorar si se han modificado los ingresos del obligado al pago se han de valorar todos los ingresos obtenidos por el padre desde la época en que se firmó el citado Convenio.

Ponderadas las cantidades obtenidas por el Sr. Edmundo es evidente que desde la época en que se firma el citado Convenio mediados de 2008, se han reducido notablemente los ingresos del mismo, sin que se pueda confirmar que esta reducción sea ni coyuntural ni de escasa importancia, sino por la situación económica generalizada que atravesamos, por lo que debe de verse reflejada en la pensión, y valoradas todas las circunstancias se considera que la pensión debe de fijarse en 350 € mensuales, que sufrirán las variaciones que experimente el IPC cada año, por lo que siendo la actualización en el mes de agosto. Las cantidades abonadas por el Sr. Edmundo para su hijo se han de considera consumidas.

En consecuencia, el motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

En el presente procedimiento de modificación de medidas, hemos de partir del acuerdo de las partes en relación con el uso de la vivienda familiar, así, consta en la estipulación TERCERA del Convenio Regulador de 30 de julio de 2008, que fue aprobado en la Sentencia de 6 de octubre de 2008 , lo siguiente:

'El uso y disfrute del domicilio familiar, CALLE002 , número NUM003 , NUM004 y del mobiliario y ajuar existente en el mismo, se atribuya en uso y disfrute al hijo Abilio y en tanto conviva con su madre, también a Dª Belinda .

La atribución de uso y disfrute acordado se mantendrá mientras el hijo Abilio , resida en el mismo sin que haya alcanzado la independencia económica y en todo caso cesará para ambos cuando cumpla veintisiete años de edad.

No obstante lo anterior, cesará igualmente el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar de forma automática, en el momento en que ambos cónyuges decidan proceder de común acuerdo a su adjudicación o venta.'

Es evidente, que en el Convenio las partes libremente pactaron unos límites al uso de la vivienda familiar, que ambos decidieran de mutuo acuerdo su venta o adjudicación o que el hijo haya alcanzado la independencia económica, y en todo caso, al cumplir los 27 años. Ninguna de las dos condiciones concurren, ni se ponen de acuerdo en una adjudicación a cualquiera de ellos o en su venta, ni tampoco Antonio alcanzado la independencia económica, ni ha cumplido los 27 años, ya que nacido el NUM002 -1990, tiene en la actualidad 24 años, y al tiempo de la firma del citado Convenio ya era mayor de edad.

En relación con el uso de la vivienda, no se acredita ninguna nueva circunstancia, de carácter sustancial, duradera, imprevisible, y no voluntariamente aceptada, que permita modificar la medida acordada por ambas partes; ya que la manifestación de que ya no puede seguir viviendo con su madre, sin perjuicio de su alegación no se ha probado en ningún momento. Tampoco es de aplicación la nueva doctrina del Tribunal Supremo en relación con el cese del uso de la vivienda familiar acordado en sentencia para los hijos menores al alcanzar estos la mayoría de edad, al tratarse de un acuerdo entre las partes.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes previamente a que su hijo Abilio cumpla los requisitos para que finalice el uso de la vivienda familiar.

QUINTO.- Costas del recurso.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 en relación de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Edmundo , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1128/2012, entre dicho litigante y Doña Belinda , Rosaura , debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

D. Edmundo , abonará como pensión alimenticia para su hijo Abilio hasta la independencia económica de este o que cumpla los 27 años, la cantidad de 350 €, considerándose consumidas las cantidades que se hubieran abonado. La cantidad establecida se deberá de actualizar a uno de agosto de cada año, siendo la próxima la del año 2014, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC oficial que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Edmundo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1439 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe