Sentencia Civil Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 57/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 481/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 57/2013

JUICIO Nº 1179/2010

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) nº 1.179/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoDª Elisabeth que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ALICIA MORENO VILLENA. Son partes recurridas Herminia y Zulima , que en la instancia han litigado como partes demandadas y comparecn en esta alzada representados por la Procuradora Dª ANA MUÑOZ JURADO y Dª CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de junio de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLAROla inadecuación de procedimiento , y sin entrar a conocer del fondo de la cuestión , DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón en nombre y representación de Dª Elisabeth contra las referidas demandadas, no haciendo imposición de las costas causadas de este proceso'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de Septiembre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por las demandadas, absuelve a éstas de la acción de desahucio por precario ejercitadas contra ellas, se alza la actora-apelante, argumentando el error en la valoración de la prueba: a) respecto de la existencia de una donación por la apelante a su hijo de la parcela sobre la que se construyeron las viviendas; b) sobre la propiedad de las citadas viviendas y el dinero con el que se pagó su construcción; c) de la prueba testifical practicada.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La acción que ejercita la parte actora-apelante en las presentes actuaciones es la de desahucio por precario .

Como se dijo en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de Octubre de 2.007 'es preciso explicar, como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , que la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida. La jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuesto en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión.

En este sentido, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se venía considerando que el juicio de desahucio sólo podía ser utilizado cuando entre las partes no existían más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que, efectivamente, cuando existían otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas eran de tal naturaleza que presentaban sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hacían difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se producía un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtiéndolo en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quería correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trataba, doctrina esta que, sin embargo, exigía ser interpretada en forma cautelosa y flexible por Jueces y tribunales permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción ejercitada, cabía su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma - TS 1ª SS. De 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 , 12 de marzo de 1985 , 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 - de ahí que la invocación por cualquier demandado de ser compleja la cuestión debatida no producía de forma directa y automática, sin más, su remisión a ser resuelta en juicio declarativo ordinario.

Es decir, como indica la sentencia referida, una primera postura más amplia, fue en cierta medida corregida declarando que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requería la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trataba, sin que fuera recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasaba de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alegaba, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadraba dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario y por ello, a mayor abundamiento, en sentencia de 23 de junio de 1970 afirma que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no era la que creaba o podía crear artificiosamente el propio interesado, como argumentos defensivos, sino la que surgía de la naturaleza del contrato - 'natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida' - del que dimanaba el desahucio.

Hoy día, tras la ley de 7 de enero de 2000, el juicio de desahucio no se configura con carácter sumario, ya que, como señala su Exposición de Motivos 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera) de 29 de Mayo de 2.003 , y en relación al problema que nos ocupa y la interpretación del artículo 250..1.2 de la LEC , estableció que : «En la actual LEC, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso le una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin Título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del artículo 1.565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia --artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido , en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario , por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entra las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias , disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada» (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 Jun .)'.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una escritura pública de propiedad de la parcela sobre la que se levantaron las dos viviendas, sin que la parte apelante haya acreditado haber abonado los gastos de construcción de dichas viviendas, siendo así que, muy al contrario, las partes apeladas han aportado documentos acreditativos de haber realizado, tanto la Sra, Zulima como el hijo de la actora (albañil de profesión), determinados pagos a profesionales de la construcción (electricistas, fontaneros, proveedores, etc), así como documentos acreditativos del pago de determinadas tributos y sanciones al Ayuntamiento por la construcción de las viviendas. Además, se ha probado la venta por la Sra. Zulima en el año 2003 de una finca rústica de su propiedad.

Todas estas circunstancias pueden fundamentar la pretensión de la parte demandada de justificar la existencia de una cesión de la parcela por la actora a su hijo para la construcción de las viviendas, y el abono por éste y su ex esposa de los gastos que conllevaron la ejecución de las obras de edificación de las viviendas. Y es que la parte apelante, frente a las testificales practicadas a instancia de las partes apeladas y la documentación aportada, no ha acreditado debidamente ostentar la posesión de los inmuebles y la carencia de título alguno por parte de las demandadas para seguir ocupando las citadas viviendas, resultando que, en el presente caso no nos encontramos con un problema estrictamente posesorio, sino que confluyen problemas de índole dominical, debiendo debatirse cuestiones relativas al derecho de accesión, de donación, de propiedad, etc, lo que no puede hacerse en este tipo de procedimientos, limitados, por su propia esencia y por disposición de la actual LEC, al debate de cuestiones estrictamente posesorias.

Por todo ello, a la vista de las pruebas practicadas puede afirmarse que la actora-apelante no ha acreditado lo que es esencial en este tipo de juicios, o sea, que la actora cediólos inmuebles a título gratuito, pues no se ha probado si hubo cesión o donación de la parcela, y si los inmuebles fueron construidos y abonados por la actora o por su hijo y la demandada Doña. Zulima , y esas cuestiones deben ventilarse en el juicio ordinario correspondiente, por lo que se estima acertada la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento apreciada en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Que por las mismas razones apuntadas en la sentencia recurrida no se estima procedente hacer pronunciamiento en materia de costas ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, con fecha de 7 de Junio de 2.012 , en los autos de Juicio Verbal 1,179/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.