Sentencia Civil Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 702/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS 695/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 702/2013.
SENTENCIA Nº 481/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 695/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de
Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Don, Luis Pablo representado en esta alzada por la Procurador de
los Tribunales Doña Maria José Rodríguez Millanes y defendido por la Letrada Doña Maria Mercedes Cabello
Rivas , frente a Dña, Mariana representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Doña Maria
Anteles Segovia Gil y defendida por el Letrado Don Abel Clemente Rodríguez ; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera número 2 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de abril de 2013, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 695/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/a. Rodríguez Millanés, en nombre y representación de Luis Pablo .'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de extinción de la pensión de alimentos fijada en cuantía de 150 euros mensuales y 600 euros anuales, en anterior sentencia de modificación de medidas, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, en el que se pactaba un régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo menor, alegando una errónea y deficiente valoración de la prueba, así como interpretación errónea de los arts. 91, 93 y 142 y ss. CC en relación a la prestación de alimentos y art. 775.1 LEC en cuanto a la modificación de medida definitiva instada. En el recurso se alega que las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación se han alterado de forma sustancial, ya que, habiéndose fijado un régimen de guarda y custodia compartida, la propia apelada reconoció la dedicación igualitaria de ambos progenitores y que se rebajó la cuantía de la pensión de alimentos hasta la cantidad de 150 euros mensuales para asegurarse de que el padre no iba a abandonar Las necesidades del menor, y sólo reclamaría judicialmente el pago en caso de que padre no lo hiciera, y reconoció que dicha cantidad la iba a dedicar al pago de sus gastos personales entre los que incluye el pago de la hipoteca de la vivienda adjudicada en el proceso de divorcio, e igualmente reconoció que el padre cubría la totalidad de necesidades del menor, de donde colige el recurrente que la cuantía anual pactada para dicha finalidad, se ha desvirtuado totalmente, sin que el padre se haya despreocupado de su hijo, habiendo quedado demostrado a su juicio que la pensión alimenticia pactada no iba destinada a satisfacer las necesidades del menor ni a equilibrar los ingresos de ambos progenitores, sino sólo para garantizarse la apelada un ingreso extra para sus necesidades personales, lo que no conjuga con la naturaleza de la pensión de alimentos. Por otra parte, se aduce en el recurso que la apelada percibe unos ingresos de unos 1.300 euros al mes por su trabajo como personal subalterno y clases de pintura y ventas de cuadros, mientras que el apelante percibe unos 108 euros al mes como Arquitecto Técnico, habiendo podido abonar la pensión de alimentos porque en 2010 tuvo ingresos extra, viniendo afrontando pérdidas desde 2011, estando padeciendo la crisis del sector de la construcción, teniendo una deuda total desde el divorcio de 40.000 euros, habiéndose tenido en cuenta la disminución de ingresos durante 2009 en el anterior procedimiento de modificación de medidas. Añade que los ingresos reales en 2009 fueron de 26.400,22 euros con unos gastos de 17000 euros, ingresos que se incrementaron en 2010 debido al pago de facturas de trabajos realizados en 2009 y 2010, habiendo visto disminuidos sus ingresos en 2011 en unos 10.000 euros, y habiendo pasado de generar beneficios durante el ejercicio 2009 por importe de 7.000 euros a tener pérdidas en 2011, y habiendo tenido que pedir un préstamo personal a finales de 2011 para sobrevivir durante 2012. Estima el apelante que ha cumplido con la carga de la prueba de aportar todas las declaraciones fiscales desde el último procedimiento de modificación de medidas, que data de primeros de 2010, porque las cuentas de 2009 ya se tuvieron en cuenta en el anterior, y la asesora fiscal testificó sobre dicho extremo en el acto del juicio, manifestando que percibió entre 20.000 y 25.000 euros. Frente a este recurso se opone la parte apelada que alega no se ha acreditado el cambio sustancial necesario para la modificación, al no haber demostrado el apelante su empobrecimiento.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas por no estimar acreditados los requisitos exigidos para que pueda prosperar, expuestos en la precedente fundamentación jurídica. En síntesis, dos son las nuevas circunstancias que alega el apelante. De una parte, que habiéndose pactado un régimen de guarda y custodia compartida, la dedicación de ambos progenitores es por igual, de donde colige que la parte apelada dedica la cuantía de la pensión a gastos personales como es el pago de la hipoteca, alegando que se pactó únicamente para asegurar el cumplimiento por el padre de sus obligaciones.

No puede entrar a valorarse los posibles motivos que llevaron a las partes a fijar una pensión alimenticia en el convenio regulador por el que se pactaba un régimen de guarda y custodia compartida. Lo cierto es que se suscribió dicho convenio por ambas partes, y se aprobó por Sentencia, y las partes de mutuo acuerdo decidieron fijar dicha pensión alimenticia, sin que el cumplimiento por el padre de las obligaciones propias de dicho régimen suponga un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el anterior procedimiento.

Como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Abril del 2013, sobre la obligación contraída por el esposo que se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial, es doctrina reiterada de dicha Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C, permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses. Sólo cabe pues en este procedimiento de modificación de medidas analizar si ha habido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se suscribió el convenio regulador, cambio que esta Sala estima que no se ha producido, como se señala en la Sentencia recurrida. En cuanto a la disminución de ingresos del apelante, también se comparten los argumentos de la Sentencia recurrida. El mismo recurrente reconoce que la disminución de ingresos de 2009 ya se tuvo en cuenta en el anterior procedimiento, y que los superiores ingresos percibidos en 2010 responden a circunstancias extraordinarias, por el pago de facturas de unos trabajos realizados. Por tanto, como con buen criterio se argumenta en la Sentencia recurrida, habrá que realizar la comparativa entre 2009 y 2011, debiendo haberse aportado la declaración de 2009. En cualquier caso, y siendo la única prueba la declaración de la asesora fiscal que depuso en el acto del juicio señalando que en 2009 los ingresos oscilaron entre 20.000 y 25.000 euros, y comparados con los de 2011, en que constan unos ingresos brutos de 16.358,54 euros, no se aprecia el cambio sustancial y permanente necesario para que proceda la estimación de la pretensión modificativa, no habiendo acreditado la parte apelante los presupuestos necesarios, no estimándose que se haya incurrido en la Sentencia apelada ni en errónea valoración de la prueba ni en infracción de los preceptos invocados en el recurso. Ante la ausencia de prueba que justifique la modificación pretendida, debe correr suerte desestimatoria el recurso, estimando correcta la valoración realizada en la instancia. Por todo ello, no estimando justificado un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del convenio regulador, procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Luis Pablo frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vélez- Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 695/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-