Sentencia Civil Nº 481/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 191/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 191/14

Procedente del procedimiento 1177/12

Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 481

Barcelona, nueve de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 191/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13.11.13 en el procedimiento nº 1177/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es recurrente Santos y apelado BARNACLINIC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Santos frente a CLÍNICA BARNA CLÍNIC S.A. y en consecuencia condeno a CLÍNICA BARNA CLÍNIC S.A. a indemnizar a Santos en la cuantía de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros).

Dicha cuantía devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta el dictado de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código civil , devengándose desde entonces y hasta su efectivo pago el interés del artículo 576 LEC .

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Santos formuló demanda por responsabilidad civil médica frente a BARNACLINIC, S.A. en la que reclamaba una indemnización de 150.000 € por las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica de simpatectomía que se le practicó en el Hospital Clínic de Barcelona en el año 2002, con el fin de tratar el 'rubor facial excesivo de varios años de evolución', que le venía condicionando desde un punto de vista psicológico y social.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que la intervención se llevó a cabo sin que existiera un adecuado y suficiente consentimiento informado, y que como consecuencia de la misma se le ha producido una hiperhidrosis compensatoria invalidante y se le ha agravado la patología psicológica que padecía hasta el límite de padecer una patología grave crónica.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que, como es habitual, se hizo entrega al paciente del documento informativo y del consentimiento informado para que los leyera detenidamente y los devolviera firmados en la siguiente visita, que en el caso del actor era al día siguiente en que se le iba a someter a la intervención, y por eso consta en su documentación que se les entregaron, pero el actor no devolvió la hoja de consentimiento informado firmada, pero se sometió voluntariamente a la intervención, una vez informado de los posibles riesgos y efectos derivados de la misma. Siguió alegando que el efecto de sudoración compensadora está descrito de forma recurrente como efecto asociado derivado y el actor ya tenía antecedentes de sudoración palmar; no hubo irregularidad alguna en la atención dispensada al paciente, sin perjuicio de que el tratamiento no haya resultado satisfactorio; y, en todo caso, el importe de la indemnización debería establecerse en una cuantía aproximada y no superior a la cantidad de 40.650 €.

La sentencia de primera instancia después de exponer el marco normativo y jurisprudencial en el que debe decidirse el litigio considera que no se informó al actor de los resultados conseguidos con la cirugía ni del porcentaje de sudoraciones compensadoras intensas invalidantes, y es ese incumplimiento del deber de información lo que fundamenta la indemnización reclamada por incumplimiento contractual. Sigue razonando la Juez 'a quo' que no existe nexo de causalidad entre la sintomatología ansioso-depresiva del actor y la intervención, pues era previa. Pero merece una valoración distinta la secuela de hiperhidrosis compensatoria, que desarrolló, ya que la sudoración aparece en un porcentaje del 60-70 %, en cerca de un 10 % es grave, y en un 2 % muy intensa, y no se le informó, por lo que la falta de información impidió al actor tener la oportunidad de rechazar el tratamiento quirúrgico, por lo que debe ser indemnizado en la cantidad de 25.000 €, ante la falta de concreción de la entidad de la secuela en relación con los perjuicios que puede producirse para su vida diaria.

Contra dicha sentencia se alza el demandante, alegando vulneración del principio dispositivo porque la demandada admitió la procedencia de una cantidad superior para el caso de que se estimase la demanda, y además, que no se han tenido en cuenta a la hora de fijar la indemnización una serie de elementos como la edad, de 26 años, cuando se sometió a la intervención y la limitación de acceso al mercado laboral y a las actividades de ocio o sociales que le ha supuesto la aparición de la secuela de hiperhidrosis, por lo que solicita que se fije una indemnización de 90.000 €.

La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO. Ausencia de consentimiento informado. Pérdida de oportunidad.

Planteados los términos del debate en la alzada como han quedado expuestos anteriormente, la única cuestión que se plantea ya es la relativa a la fijación de la indemnización a que es acreedor el actor por la hiperhidrosis compensatoria que sufre como consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometido, ya que constituyendo un riesgo típico de la misma, no se le informó previamente. No se discute ya la ausencia de consentimiento informado al respecto, y tampoco que la patología psicológico-psiquiátrica que padece no sea consecuencia del mal resultado de la operación, según se razona en la sentencia apelada, pues ya la padecía con anterioridad, y, de hecho, fue una de las causas por las cuales se sometió a dicha intervención.

Nos encontramos pues ante el problema de valorar el daño derivado no de una intervención defectuosa, sino de una falta de consentimiento informado, pues se hurtó al paciente toda la información que se hubiera tenido que suministrar para que pudiera tomar la decisión de someterse a la operación. Dicha información se halla referida al índice de éxito de este tipo de operaciones, y sobre todo y por lo que hace a la secuela cuya valoración constituye el objeto del recurso de apelación, al riesgo de padecer la hiperhidrosis compensatoria que padece en la actualidad.

Como señaló el Dr. Augusto en el Informe acompañado por el actor con su demanda: 'cerca de un 10 % de intervenciones no son satisfactorias, ya sea por no conseguir el efecto deseado o por la aparición de una sudoración compensatoria grave y, por otra parte, solamente un 25 % mejoran de su fobia social. La sudoración compensadora aparece en un porcentaje del 60-70 % de las simpatectomías y en un 2 % es muy intensa creando un problema añadido'.

Por su parte, el documento de consentimiento informado que utiliza la demandada, y que no se acreditó que se hubiera proporcionado al actor con anterioridad a la intervención, decía: 'Tras la intervención quirúrgica notará más sudoración en la espalda y muslos o de la porción anterior del tórax, sobre todo en épocas calurosas, así como sequedad en las manos y cara. Todo ello significa que se ha realizado correctamente la simpatectomía. Con el tiempo, este 'sudor reflejo' acostumbra a mejorar. Hay un 3-8 % de pacientes en los que este sudor reflejo puede ser invalidante y representar un problema que requiera tratamiento'.

Por tanto, lo que se ha de valorar es la indemnización que corresponde al actor por no habérsele informado de que podría padecer una hiperhidrosis compensadora que podría llegar a ser muy intensa, con las consecuencias invalidantes que ello conlleva, que es, en definitiva, la secuela que padece.

El problema que se plantea así es doble, según señala la STS de 16 de enero de 2012 : 'en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).'

Sostiene ahora el apelante que de haber sabido las consecuencias de la intervención no se habría sometido a la misma, lo que resulta lógico, pero que las consecuencias iban a ser ésas, es decir, la aparición de una hiperhidrosis compensatoria importante sin que tampoco se le solucionase totalmente el problema del rubor facial, nadie podía saberlo, y no es suficiente para entender probado que hubiera desistido de la misma conociendo el porcentaje de éxito y las probabilidades que había de padecer esa secuela, por lo que a continuación se razona.

Hay que tener en cuenta que el actor fue diagnosticado por el Dr. Florian , psiquiatra de Valladolid, de 'fobia social en su modalidad de ereutofobia (miedo a sonrojarse en público) en personalidad psicoasténica y psicorrígida en situaciones de estrés prolongado en el ámbito social', en el año 2000, pero ya entonces presentaba esa patología varios años de evolución. Se le pautó tratamiento farmacológico, sin que diese resultado y a los dos años, cuando tenía 27 años, es cuando acudió a la consulta de la Unidad Funcional de Hiperhidrosis del Hospital Clínico para el tratamiento quirúrgico del rubor facial, remitido por otro facultativo, según aparece en la historia clínica. En esta historia clínica consta, además, que a los 23 años empeoró la rojez y hacía un año que había empezado a presenta problemas graves de conducta de evitación y huida a nivel social y laboral, con abandono del trabajo.

Es decir, su situación era grave, de modo que ante la posibilidad de mejora que le ofrecía la cirugía, no puede concluirse que el actor hubiera desistido de la intervención aunque hubiera conocido también las posibilidades de fracaso.

Así, en el Informe Don. Augusto , acompañado a la demanda se señala:

'El rubor facial súbito e incontrolable puede aparecer en situaciones no patológicas (...) y patológicas.....puede dar lugar a la ereutofobia (miedo a enrojecer) y puede desencadenarse por cualquier temor con una predisposición genética al mismo (el paciente informa que varios hermanos lo presentan). Se suele acompañar de vergüenza y ansiedad con temor obsersivo a volver a enrojecer lo que conlleva aislamiento con fobia social creando así un círculo vicioso'.

Para decir el tratamiento de estos pacientes se recomienda la atención por un equipo multidisciplinar formado por dermatólogos, psicólogos y cirujanos torácicos para seleccionar el mejor tratamiento. En la Unidad donde fue tratado el paciente se apoyan para la toma de decisiones en un equipo multidisciplinar'.

Por su parte, según el Perito Judicial, nombrado a instancia del propio demandante:

'(...) el diagnóstico Don. Florian lleva implícitas manifestaciones de ansiedad y de depresión, cuyo nivel clínico es seguro que fue agravándose, hasta tal punto que se realizó la intervención quirúrgica como única alternativa terapéutica después del fracaso de las otras técnicas aplicadas. De no haber sido grave la patología, no se hubiera planteado la intervención quirúrgica'.

La negligencia médica, concretada en este caso en la ausencia de consentimiento informado, ha comportado una pérdida de oportunidad para el actor, pero en las circunstancias descritas, las probabilidades de que una vez informado del riesgo de mal resultado, -tanto por la posibilidad de que no desapareciese el problema del enrojecimiento, como de que apareciera la hiperhidrosis compensatoria-, se hubiera sometido a la intervención, eran bastante altas, dado el fracaso del tratamiento anterior, la difícil situación en que se hallaba, y el porcentaje mínimo de casos de hiperhidrosis compensatoria importante (un 2 %, según el Dr. Augusto , o del 3-8 %, según la propia demandada), por lo que se entiende que la indemnización debería ser del 25 % del daño sufrido, pues éste es el porcentaje de incertidumbre causal sobre el resultado final que, a juicio de la Sala, puede atribuírsele.

TERCERO. Cuantificación de la indemnización.

Una vez determinado el porcentaje del daño corporal, consistente en la hiperhidrosis compensatoria, que puede atribuirse a la demanda, no acaban los problemas de su valoración, porque no se trata de una secuela contemplada en el baremo de accidentes de circulación, que se acostumbra a aplicar con carácter analógico cuando de daños personales se trata. En este caso no hay afectación de un miembro o de un órgano, por lo que no se trata de una secuela funcional, pero no cabe duda de que tiene un efecto invalidante, por lo que se habrá que atender a la incidencia que la misma comporta en la vida del actor, que es el criterio al que acude la sentencia de primera instancia, y en este sentido no podemos sino compartir los razonamientos que hace sobre la absoluta falta de prueba de esta incidencia.

Sostiene el apelante que la sentencia de primera instancia incurre en falta de motivación porque no establece los criterios en los que ha fundado su decisión, limitándose a invocar conceptos como 'proporcionado' y 'adecuado', sin embargo, no deja de ser esos conceptos de proporcionalidad y adecuación los que también se utilizan en el recurso, -aunque no se verbalicen-, para pedir ahora 90.000 €.

Ahora alude el apelante a la edad que tenía cuando se sometió a la intervención, 27 años (no 26, como alega), y al hecho de que la sudoración intensa que presenta le limita el acceso al mercado laboral en aquellos trabajos que requieran un contacto directo con el público, así como sus actividades de ocio, factores, todos ellos, que no ha tenido en cuenta la sentencia apelada. Sin embargo, no cabe duda de que son precisamente a esas circunstancias a las que ha atendido la sentencia de primera instancia para considerar la cantidad que ha concedido como adecuada y proporcionada. Y, desde luego, no se dan razones en el recurso que justifiquen más adecuada y proporcionada la de 90.000 €, frente a la de 150.000 € que se peticionaba en la demanda, o frente a la de 15.000 € que fija la sentencia de primera instancia, y es que, cuando se trata de valorar un daño que está fuera del comercio, cualquier cuantificación no deja de implicar una gran dosis de discrecionalidad porque el dinero de ninguna manera va a neutralizar el daño. De ahí el enorme éxito del baremo de circulación, que prácticamente ha pasado a ser de aplicación general, siquiera sea con carácter analógico, cuando se trata de indemnizar daños personales.

Es cierto que la hiperhidrosis puede tener la influencia que le atribuye el apelante, pero también lo es que con anterioridad a su aparición ya tenía problemas laborales (había abandonado el trabajo), y sociales, como consecuencia de su patología psiquiátrica, por lo que en su caso dicha influencia debería relativizarse, amén de que, como se ha razonado anteriormente, sólo podría atribuirse a la demandada un 25 % de la indemnización que procedería por la secuela.

Así las cosas, en aras a intentar algún tipo de objetivación de la indemnización, aunque en el baremo del automóvil no se contempla como secuela la que padece el apelante, sí que se contempla como factor de corrección complementario el importe de aumento de la indemnización por secuelas correspondiente a la incapacidad que las mismas comportan, siendo así que la limitación parcial de la ocupación o actividad habitual, que sería donde podría encuadrarse la hiperhidrosis que padece el actor, en el año 2006 era de hasta 14.101 €, y a la presentación de la demanda, en el año 2012, de hasta 18.576 €, por lo que teniendo en cuenta además las consideraciones efectuadas anteriormente, la fijación de una indemnización de 25.000 € no se nos antoja en modo alguno insuficiente, lo que conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO. Costas

Las costas de la alzada han de ser de cargo del apelante 8 art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Santos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.