Sentencia Civil Nº 481/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1167/2012 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001167/2012

NIG: 3501941120100003695

Resolución:Sentencia 000481/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000520/2010-00

Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Gestion Insular Umiaya S.L. Carlos Suarez Fuentes Francisco Javier Perez Almeida

Demandado La Sorrueda S.L. Ildefonso Umpierrez Ramos Jose Mauricio Cruz Medina

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª.ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de septiembre de 2015.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 1167/2012 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 6 de San Bartolomé de Tirajana, actual Juzgado de Instrucción número 1, en los autos referenciados (Juicio Ordinario 520/2010) seguidos a instancia de la entidad GESTIÓN INSULAR UMIAYA S.L., parte apelante/apelada,representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Suárez Fuentes, contra la también entidad LA SORRUEDA S.L, parte apelante/apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Jose Mauricio Cruz Medina y asistida por el Letrado Don Ildefonso Umpiérrez Ramos, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 6 de San Bartolomé de Tirajana, actual Juzgado de Instrucción número 1, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «.Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Hernández García-Talavera representando a la entidad mercantil Gestión Insular Umiaya, S.L., contra la parte demandada la entidad mercantil La Sorrueda, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Cruz Medina, y desestimando la demanda reconvencional por esta última formulada, DEVO CONDENAR y CONDENO a La Sorrueda, S.L. a abonar a Gestión Insular Umiaya, S.L. la cantidad de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (18.390,51 €), más los intereses en la forma descrita en el fundamento jurídico cuarto.

En materia de costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 25 de junio del 2012 , se recurrió en apelación por ambas partes con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los sendos recursos de apelación. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso de la contraparte alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios para resolver esta alzada conviene precisar que por la entidad constructora Gestión Insular Uriaga S.L se formuló demanda de reclamación dineraria por importe de 35.319.93 euros que considera debidos por la entidad promotora demandada La Sorrueda S.L como consecuencia de los trabajos realizados con ocasión de un contrato verbal de arrendamiento de obra para la construcción de un almacén, un pozo negro y una planta baja sótano en una vivienda sita en la urbanización El Salobre, alegando que el importe de la referida obra ascendió a la cantidad total de 210.640,69 euros, descontados 7.437,09 euros por acuerdo de las partes y abonando la promotora solo 177.002,66 euros, restaría el importe reclamado de 35.319,93 euros que incluiría el 5 % de igic aplicado a la última certificación.

A tales pedimentos se opuso la promotora demandada, alegando que si bien existía un contrato verbal de arrendamiento de obra, reconociendo los presupuestos presentados de contrario, algunos de los trabajos en ellos descritos se realizaron de forma defectuosa o no se realizaron, oponiéndose igualmente a las cantidades reclamadas por considerar que existe un error en la cuantificación realizada por la actora fundamentalmente en las cantidades entregadas por su parte, exponiendo los defectos que a su juicio deben llevar a desestimar la demanda. Al propio tiempo formuló reconvención reclamando la cantidad de 62.054,10 euros por la deficiente ejecución realizada por la demandada reconvencional y las obras necesarias para su reparación, así como la cantidad de 6.054,80 euros abonados a la entidad Norte y Sur Obras y Reformas, S.L. para la ejecución de estas últimas, siendo la totalidad reclamada de 68.108,98 euros.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda, condenando a la propiedad a abonar a la constructora la cantidad 18.390,51 € como trabajos realizados y no satisfechos y desestimó íntegramente la reconvención y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes la constructora reclamando el total de los 35.319,93 euros y la promotora cuestionando la no estimación de su reconvención en reclamación de 68.108,98 euros, sustentándose en definitiva sendos recursos de apelación en una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento los términos de los dos recurso de apelación y comenzando con el recurso de apelación de la promotora LA SORRUEDA S.L, la misma pretende en primer lugar que se declare la nulidad de la testifical prestada por Don Conrado , alegando en definitiva que dicha persona había elaborado como perito de la contraparte un informe pericial que fue inadmitido en la audiencia previa por extemporáneo y que la admisión de la declaración de dicha persona como testigo, inicialmente propuesto como perito testigo, vulneraría los principios procesales, de la prueba al ser un subterfugio procesal de la parte contraria para reintroducir en el pleito el dictámen pericial inadmitido, alegaciones todas ellas que procede rechazar en esta alzada pues obvio es que con arreglo al artículo 360 de la LEC , Don Conrado y con independencia de que hubiese elaborado un informe pericial inadmitido, podía ser propuesto como simple testigo al tener noticia de los hechos controvertidos, permitiendo claramente el artículo 370.4 de la LEC que por tener conocimiento técnicos sobre los hechos el interrogatorio como testigo versara sobre los mismos y de hecho la parte ahora apelante pudo formularle la preguntas que estimó oportunas sin límite alguno a su derecho a la tutela judicial efectivo.

En segundo término la promotora en su recurso viene a hacer alegaciones sobre la acción de cumplimiento contractual ejercitada en su reconvención y lo acordado por el Juez a quo sobre las acciones de la LOE, alegaciones que carecen de cualquier virtualidad práctica pues aunque el Juez a quo viene a hacer algunas referencias sobre la aplicación de la LOE y los plazos de garantía y prescripción en el fundamento jurídico segundo in fine de la sentencia, precisamente y partiendo del tipo de defectos que en principio denomina de ruina funcional, viene a concluir que el plazo de garantía sería de tres años y partiendo de la fecha del contrato verbal de obra y de la demanda, no aprecia prescripción de la acción por no haber pasado el plazo de garantía de tres años, pero en cualquier caso la acción de incumplimiento contractual de la reconvención aparece claramente analizada sin ser mencionada expresamente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, analizando los distintos defectos e incumplimientos alegados en la contestación a la demanda y en la reconvención.

En cuanto al fondo del recurso de apelación de la promotora, el mismo se centra en cuestionar la valoración de la prueba obrante en autos viniendo a discutir que se afirme en la sentencia apelada que no había proyecto pues el contenido del contrato a criterio del apelante lo constituirían los presupuestos y planos que se acompañan a su informe pericial, deteniéndose luego en las partidas no ejecutadas y presupuestadas y las partidas realizadas deficientemente que fueron rechazadas en la instancia.

Pues bien en relación a cual era el contenido obligacional del contrato de obra que vinculaba a las partes, esta Sala ha de compartir con el Juez a quo que efectivamente no se puede exigir el cumplimiento de un proyecto de obra que no existe en autos, pues de existir no tendría ninguna dificultad la promotora apelante para aportarlo en la contestación a la demanda, proyecto con planos debidamente visado por los facultativos correspondientes o la licencia de obra concedida partiendo del tan discutido proyecto que no aparece por ninguna parte, no siendo ningún proyecto los planos que se acompañan al informe pericial de la parte apelante que ni aparecen visados y mucho menos firmados por arquitecto alguno. Ello así, las consecuencias negativas tanto para la propiedad como para la constructora de haberse embarcado ambos en una obra sin proyecto visado, sin licencia y sin dirección facultativa formal, solo a ellas cabe atribuirla y ha de estarse al único documento que aceptan las partes de contenido obligacional, a saber los presupuestos y mediciones que se acompañan a la demanda relativos a un almacén , un pozo negro y un sótano bajo vivienda. En definitiva no puede hablarse de incumplimiento de proyecto y planos sino a lo sumo de incumplimiento y defectuosa ejecución de los presupuestos acompañados a la demanda, admitiendo exclusivamente la parte actora inicial que solo se le facilitaron algunos croquis sobre estructura, cimetación y forjado, que no los planos que se acompañan al informe pericial y en virtud del cual se detallan las reclamaciones en la reconvención y se reiteran en la alzada.

Ello así no le es exigible a la parte actora los incumplimientos de proyecto a que se alude en el informe pericial de la propiedad, siendo del todo punto factible en tales condiciones que el constructor siguiera la expresas indicaciones a pie de obra del Sr Fulgencio sobre muros, rampa y pendientes, no probándose que los realizados no fueran aptos. En cuanto a los defectos y falta de acabado de algunas partidas de los presupuestos, indicar que Don Inocencio fue el facultativo, arquitecto superior, que sin dirigir formalmente a obra, asesoraba técnicamente a la propiedad ahora apelante sobre los problemas que surgieron en la obra y tras el abandono de la misma por la constructora por insatisfacción de la propiedad, desprendiéndose de los distintos correos electrónicos que aparecen unidos a autos, que fue la persona designada por la propiedad para que actuando como su enlace alcanzar un acuerdo. Ello así y reconociendo el mismo en prueba testifical, tras remitir él mismo a la constructora documento 1 de la reconvención en la que ya se aludía a las goteras, que la liquidación que obra en el documento 3 de la reconvención en la se admitía por parte de la constructora una deducción, tras realizar nuevos descuentos adicionales, por defectos e inacabados de 7. 437,09 euros, decíamos que dicha liquidación era cierta, ha de partirse de dicha cantidad como importe de las defectos e inacabados y difícilmente sin proyecto y planos no puede pretenderse en la reconvención una reclamación de nada menos que de 68.108Ž98 euros , debiendo pues desestimarse el recurso de apelación analizado.

TERCERO. - En cuanto al recurso de apelación de la constructora el mismo debe igualmente desestimarse pues ya se ha consignado en el anterior fundamento jurídico que el documento obligacional que vinculaba a las partes para la ejecución de la obra consistente en la construcción de un almacén, un pozo negro y una planta baja sótano en una vivienda sita en la urbanización El Salobre, son los presupuestos acompañados a la demanda por un precio cierto de 206.694Ž68 euros, en base al cual el Juez a quo realiza las deducciones de los pagos de los documentos 5, 6,7, 8 y 9 de la demanda, siendo difícil de atender las alegaciones del recurso de que la obra contratada era por unidad de obra ejecutada y no por precio cierto, cuando tal pacto no aparece reconocido. Cierto es que el testigo Don Inocencio reconoció la liquidación que obra en el documento 3 de la reconvención en el que la obra ejecutada aparece con un valor inicial sin descuentos de 218.077Ž78 euros pero al mismo tiempo vino a reconocer dicho testigo en su declaración que dicho precio no fue aceptado por la propiedad y ello así no cabe sino estimar como precio pactado el de 206.694Ž68 euros incluido el igic.

En cuanto a los pagos que se descuentan en la sentencia apelada realizados por la propiedad, la parte actora reconoce en su demanda como documentos de pago los que obran en los documentos 5, 6, 7, 8 y 9 de la demanda, no haciéndose ninguna reserva en la firma de dichos documentos en que no se estaba abonando también el igic de las dos primeras certificaciones por parte de la propiedad, y si facilidad probatoria tenía la parte demandada para aportar recibos de pagos, la misma la tenía la parte ahora apelante para aportar las transferencias o recibí en metálico de los distintos pagos, para poder comprobar que lo que se le abonó no eran los importes consignados respecivamente en la documental de la demanda de 39. 838Ž82 y 41.313Ž87 euros sino los que pretende el apelante de 37. 941Ž73 euros y 39,346Ž54 euros, por lo que de nuevo la oscuridad en el proceder comercial y profesional de ambas partes impide tener por cierto lo alegado en los recursos de apelación.

En atención a lo expuesto igualmente debe ser desestimado el recurso de apelación de la entidad constructora

CUARTO .- En materia de costas del recurso de apelación y siguiendo el principio de vencimiento objetivo recogido en el artículo 398 de la LEC se impone a cada apelante las costas de su respectivo recurso de apelación desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTIÓN INSULAR UMIAYA S.L. como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA SORRUEDA S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 6 de San Bartolomé de Tirajana, actual Juzgado de Instrucción número 1 de fecha 25 de junio del 2012, dictada en los autos de Juicio Ordinario 520/2010, imponiendo a cada apelante las costas de su respectivo recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.