Sentencia Civil Nº 481/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 135/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 135/2015

DIVORCIO NUM. 609/2013

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 481/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 16 de diciembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Azucena , representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendido por la Letrada Sra. Albenza, en el Rollo nº 135/2015, derivado del procedimiento de Divorcio nº 609/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y Arcadio , representado por la Procuradora Sra. Torreblanca y defendido por el Letrado Sr. Lucas.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO en partela demanda formulada por Doña. Azucena contra el Sr. Arcadio , con intervención del Ministerio Fiscal y DECLARO:

A.- La DISOLUCIÓN pordivorciodel matrimonio celebrado el día 11 de mayo de 1996 en la Selva del Camp (Tarragona) entre Doña. Azucena y el Sr. Arcadio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- Los hijos menores del matrimonio, Florencio y Marcos , quedan bajo la patria potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del PADRE:

-Los fines de semana alternosdesde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, entregando a los menores en el domicilio materno. En caso de no poder recoger a los menores en el colegio o Instituto podrá éste, previo aviso, recogerlo en el domicilio materno. Si el viernes del fin de semana atribuido al progenitor no custodio fuese festivo, la recogida se produciría el jueves, y si fuese festivo el lunes, la entrega se producirá el lunes.

Los festivos serán alternados por los padres, desde las 20 horas del día anterior pasando a recogerlos por el domicilio materno y entregándolos en el domicilio materno a las 20 horas del día festivo.

-El padre podrá tener a sus hijos consigo el miércoles desde la salida del colegio (o instituto) hasta las 20 horas, entregando a sus hijos en el domicilio materno. Dicho día se fijará al inicio de cada curso escolar en atención y para no interferir en las actividades extraescolares que puedan realizar los menores.

El padre podrá delegar en algún familiar las recogidas y entregas de los menores en el domicilio de la madre.

El progenitor con el que no estén los hijos podrá comunicarse con éstos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica, habrá que respetar el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de su familia.

-Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, serán repartidas por mitades entre los progenitores, eligiendo en años pares el padre y en impares la madre, debiendo recoger el padre a los hijos en el domicilio de su madre y reintegrarlos al mismo. En caso de discrepancia en cuanto a los días que comprenden las vacaciones escolares de semana santa y navidad, se estará a lo que certifique el centro escolar donde esté matriculado el menor.

-En caso de días señalados, tales como aniversarios de los menores o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los progenitores y, a falta de acuerdo, se aplicará el régimen de comunicación y relaciones previsto con carácter general.

-Respecto a las vacaciones y viajes con los hijos, cada progenitor puede viajar con los hijos durante el tiempo en que los tenga bajo su guarda y custodia, comunicándolo previamente al otro progenitor. No obstante, en el supuesto que algún progenitor quisiera pasar sus vacaciones en el extranjero, necesitará consentimiento expreso del otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o documento correspondiente del hijo lo deberá facilitar el otro progenitor.

C.- Se fija en 250 euros para cada hijola cuantía en concepto de pensión de alimentosque el Sr. Arcadio deberá satisfacer mensualmente en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinariosen sentido estricto, esto es, los necesarios, imprevisibles y no periódicos(como gastos médicos, odontológicos, ópticos, ortopédicos, terapias psicológicas no cubiertas por la Seguridad Social o seguro privado) se abonarán previo acuerdo entre los progenitores.En defecto de acuerdo el progenitor que realice el gasto lo abonará íntegramente, a menos que sea urgente y necesario. Deberán costearse en la siguiente forma: en un 60% por el Sr. Arcadio y en un 40% por la Sra. Azucena .

D.- En cuanto al uso de la vivienda familiarsita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de la Selva del Camp (Tarragona) a los menores y a la madre como progenitor custodio, hasta la mayoría de edad de los mismos. Atribución que no obsta a la venta de la vivienda, siempre con respeto a este uso excluyente respecto a los demás.

Respecto a los gastos de suministros que la vivienda generepor razón de su usocorresponderá al cónyuge usuariosegún el artículo 233-23 CCCat : 2. Les despeses ordinàries de conservació, manteniment i reparació de l'habitatge, incloses les de comunitat i subministraments, i els tributs i les taxes de meritació anual són a càrrec del cònjuge beneficiari del dret d'ús.

E.- En cuanto a la pensión compensatoria, se reconoce el derecho a la prestación compensatoria a favor de la Sra. Azucena y a cargo del Sr. Arcadio por un período de 2 AÑOS desde la notificación de la sentencia y a razón de200 euros mensuales, pagaderos en la cuenta corriente que designe la Sra. Azucena por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

F.- En cuanto al préstamo hipotecario,debe señalarse que en lo relativo a préstamos hipotecarios y obligaciones contraídas con terceros, se trata de una materia que excede del objeto del presente pleito, ya que los préstamos y pactos a que hubiesen llegado las partes o los contratos y obligaciones que las mismas hayan celebrado con las entidades bancarias o con terceros, no pueden ser modificadas en este procedimiento y les vinculan en la forma en que se obligaron con tales terceros.

Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Azucena en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado, presentando también recurso de apelación Arcadio , que fue inadmitido por haber sido presentado fuera de plazo por auto de 3/21/2014.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso y Arcadio formuló impugnación, de la que se dió traslado a la parte contraria que se opuso a su admisión y a la misma.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación de Azucena se alza contra la atribución del uso de la vivienda al tiempo de guarda de los dos hijos de los litigantes y contra la cuantía de la prestación de alimentos fijada en 240 € y pago de gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-La primera cuestión combatida se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, copropiedad de ambos litigantes, a la apelante como progenitor custodio y sus dos hijos, de 8 y 15 años en la actualidad, hasta la mayor edad de estos, pretendiendo la apelación que la atribución sea hasta que los hijos sean mayores de edad y hayan alcanzado su independencia económica, para lo que invoca que el apelante no se ha opuesto a esa atribución en su contestación a la demanda, las especiales circunstancias de ambos menores, afecto el mayor de TADH y el menor de autismo, por lo que tienen reconocido cada uno de ellos una discapacidad del 33%, que la limitación deja en desventaja al hijo menor, que únicamente permanecerá en la vivienda hasta los 18 años, mientras su hermano estará hasta los 23, que es la solución que la jurisprudencia da a los supuesto de menores si dificultades en razón de la crisis económica, que si la pensión de alimentos no se temporiza tampoco deber hacerse con la atribución del uso, acabando con la invocación de las sentencia del TS de 7/7/2014 , 5/11/2008 y 8/11/2008 .

Para resolver la cuestión debemos partir de que la atribución del uso de la vivienda familiar tiene en Catalunya una regulación expresa y propia en el art 233-20 del CCC, que introdujo modificaciones en la regulación de la atribución judicial del uso de la vivienda, de modo que la atribución de la misma al cónyuge guardador ya no se produce de forma automática si no que se han de tener en consideración las circunstancias del no guardador, las que posibilitan la atribución al mismo del uso si aquellas lo justifican como más necesitado, siendo de destacar que la atribución se hace siempre al cónyuge y no a los hijos, no permitiéndose la extensión de la misma a los hijos mayores de edad aunque carezcan de independencia económica, y así se deriva de propio precepto 233-20.2, que limita a la duración de la guarda la atribución del uso en atención a la misma, y del art. 233-24.1, que regula la extinción de la atribución del uso disponiendo que si el derecho de uso se atribuyo por razón de la guarda de los hijos, se extinguirá por la finalización de la misma, por lo que para poder extender el derecho de uso más allá de la extinción de la guarda será preciso que la atribución se haya efectuado no en atención a ella sino a la mayor necesidad del cónyuge al amparo del art 233-20.2 y en razón de que esa necesidad se haya previsto se extienda mas allá de la extinción de la guarda de los hijos, supuesto en el que siempre la atribución será con carácter temporal, si bien susceptible de prórroga.

Dado que la atribución de la vivienda se efectuó en la sentencia por razón de la guarda de los hijos a la madre, no cabe extender la misma más allá de la extinción de la misma, ya que esa es la solución impuesta por el CCC, si bien de la jurisprudencia del TS de deriva una cierta equiparación del menor al discapacitado, ello se predica de discapacidades que afectan a la persona en un grado que implica padecer deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás, según establece la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y siendo que en el caso de los menores de autos las deficiencias que padecen en relación con la edad de los mismos ofrece una perspectiva evolutiva dependiente de su adecuado tratamiento que les debe llevar a poder incorporarse a la vida de participación plena y efectiva en la sociedad con plena normalidad o en un grado de disminución poco trascendente, por lo que su actual equiparación a un discapacitado equiparable a un menor resulta desproporcionado, sobre todo en el caso del mayor afecto de TADH, al tiempo que la evolución del menor a 10 años vista no permite prever su real estado al tiempo de su mayor edad, especialmente teniendo en consideración que una discapacidad de tan solo 33% se encuentra en el limite mínimo de protección del discapacitado con incapacidades psíquicas, según se deriva de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que unido a la posible evolución favorable hace imprevisible que los menores precisen o no de la prolongación de la guarda de su madre, por lo que se estima procedente mantener la previsión de atribución del uso de la vivienda familiar a la madre mientras dure la guarda de los menores, sin perjuicio de que de prolongarse la guarda por la no mejora de las discapacidades de los menores ello pueda suponer la prolongación del uso de la atribución del uso.

Por lo referido el motivo se rechaza.

TERCERO.-Pretende la apelante que se declare la condición de gastos extraordinarios:

1º) Los de los libros y de material de inicio de curso

2º) Cuotas mensual del Colegio S. Rafael

3º) Cuotas de psicopedagoga de Marcos y de repaso de Florencio

4º) Salidas escolares obligatorias

Señala la sentencia del TSJC DE 28/11/2013, recurso 53/2013, que 'El contenido del deber de alimentos viene definido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.'

En el caso de autos los ingreso de la madre son de 576 € y los del padres de 2.400. Los hijos de ambos tienen reconocida una discapacidad del 33% cada uno de ellos encontrándose diagnosticado de síndrome Asperger Marcos , de 8 años, y de TADH Florencio , de 15 años, por lo que cada uno reciben una ayuda económica de 84 € al mes, que cobra la madre, encontrándose justificados los mayores gastos en educación y tratamientos de psicopedagoga, y en tal sentido obran en autos informes en tal sentido.

Los gastos extraordinarios son aquellos excepcionales que se producen en circunstancias determinadas y, al no ser regulares, no pueden ser incluidos en la pensión porque se desconoce si se producirán o durante cuánto tiempo se devengarán.

Respecto de los gastos extraordinarios debemos señalar que no se estima adecuado su previa determinación por el Juzgador, y así lo entendió el Juez a quo, pues su propio concepto hace que ello resulte siempre de considerable dificultad si se pretende hacer con carácter exhaustivo, debiéndose atender a su condición de no ordinario e imprevisible para su determinación, por lo que al respecto en numerosas resoluciones hemos señalado que la calificación requiere la consideración de si se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios o convenientes para el desarrollo del menor. En relación a los gastos extraordinarios y su necesidad del acuerdo previo para su fijación, venimos diciendo que 'se requiere la previa determinación de su reclamación como gasto extraordinario, concepto indeterminado de no fácil concreción, y su fijación como cantidad reclamable y ejecutable, lo que impone la necesidad de un trámite de determinación, pues todo gasto extraordinario requiere de su demostración, su calificación como tal y su precisa fijación como exigible.

Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el tramite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal, pues puede que no se consideren como gastos imprescindibles u ocasionalmente asumibles, al menos en principio, por lo que no puede invocarse razones de necesidad o urgencia que justifique una unilateral decisión de uno de los progenitores (salvo los gastos referidos a la sobrevivencia) lo que nos lleva a la necesidad de intentar el acuerdo o la decisión judicial como trámite previo para su exigencia.

Para esto último se ha incluido en la LEC el trámite del art 776.4 , destinada a la previa calificación de extraordinario del gasto reclamado, de lo que cabe derivar que si la sentencia de separación o divorcio fijó de forma concreta que determinados gastos son extraordinarios, su calificación ya está realizada y o se paga voluntariamente por el deudor o se puede acudir a la procedimiento de apremio en virtud del título judicial que establece la condición del concreto gasto como extraordinario, ya sea como consecuencia de la propia resolución o por aprobación del acuerdo de los progenitores.

Ateniéndonos a lo referido vemos que los libros escolares, en el caso de la presente litis, tendrán el carácter de gasto extraordinario por resultar de la demanda y contestación que los litigantes estuvieron conformes en ello. Los gastos de psicopedagoga, y de refuerzo de estudios y las excursiones escolares, no gozan del mismo acuerdo, pues una cosa es que se paguen voluntariamente y otra que haya un acuerdo respecto a la consideración de extraordinarios y a que su pago sea obligatorio en tal consideración. Sin embargo en el caso de autos los dos primeros gastos referidos están justificados como precisos y no ordinario para la adecuada formación de los menores atendidas sus condiciones especiales, por lo que nada se opone a que se le den ya esa calificación en virtud de su justificación en estos autos, precisando el caso concreto por su justificación de la condición del gasto, si bien debe precisarse que ello en modo alguna excluye la intervención del padre en relación con cualquier cambio que se pretenda realizar respecto de los mismos.

No se incluye en el carácter gastos extraordinario las salidas escolares obligatorias, pues se desconoce su existencia con el carácter de obligatoria, por lo que no cabe excluirlas del régimen de tratamiento de los gastos extraordinarios, es decir del acuerdo y del tratamiento judicial del desacuerdo o de su calificación en cada caso concreto, si bien es lógico y razonable que los litigantes actúen con sentido común y en interés de sus hijo evitando los enfrentamientos innecesarios, por lo que sí es obligatoria la salida ser lógico el pago entra ambos progenitores, pero en modo alguno cabe otorgar a la madre la potestad unilateral de decisión sobre si es extraordinario o obligatoria.

Respecto del incremento a 300 € de la pensión de alimentos ello resulta desmesurado, dado que los gastos señalados y admitidos como extraordinarios suponen ya un importante esfuerzo para el padre cifrado en unos 250 € más, esfuerzo justificado por las especiales circunstancias de sus hijos, respecto de los que la ayuda que reciben no cubre el esfuerzo que supone el día a día de convivencia y atención, y eso aun considerando que el padre contribuye ya a los alimentos con la parte que le corresponde de la vivienda familiar, pero teniendo en cuanta también que el mismo hizo en su oposición a la demanda expresa declaración de querer lo mejor para sus hijos, y que los pagos, aunque no hubiera acuerdo, los fue realizado con anterioridad al litigio

Por último, cabe referir que todo pago de los gastos extraordinario requiere de la previa justificación de su realización, por lo que su reclamación puede establecerse en base al acuerdo de las partes o recurriendo a los procedimientos legalmente establecidos para reclamar una deuda.

CUARTO.-Que la estimación parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

QUINTO.-Respecto de la impugnación efectuada por Arcadio , a cuya admisión se opuso la parte contraria en razón a que su apelación fue inadmitida por extemporánea, procede estimar la oposición a la admisión, dado que el artículo 461.2 de la LEC al referir que el escrito de impugnación se formulará 'por quien inicialmente no hubiera recurrido', pone de manifiesto que la posibilidad de impugnar únicamente la tiene quien no es ni ha sido apelante, por lo que si se intento la apelación y ésta fue inadmitida, como en el caso de autos, no cabe recurrir a la impugnación, siendo que el motivo de inadmisión se convierte en esta instancia en desestimación de las pretensiones intentadas

SEXTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil a la parte impugnante.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Azucena y NO HABER LUGARa la impugnación interpuesta por Arcadio contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia.

Declaramos la condición de gastos extraordinario:

1º) Los de los libros y de material de inicio de curso

2º) Las cuotas mensual del Colegio S. Rafael

3º) Las cuotas de psicopedagoga de Marcos y de repaso de Florencio

Sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.