Sentencia Civil Nº 481/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 270/2014 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000270/2014
NIG: 3802641120120002449
Resolución:Sentencia 000481/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000594/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Franco
Apelante Sagrario Manuel Quintero Quintero Marta Maria Ripolles Molowny
SENTENCIA
Rollo nº 270/2014
Autos nº 594/2012
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de La Orotava
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de dos mil quince.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 594/2012,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava , promovidos por D. Franco , representado
por la Procuradora Dª Mª Yurena Sicilia Socas, y asistido por el Letrado D. Avelino Miguez Caíña , contra Dª
Sagrario , representada por la Procuradora Dª Mª Pilar de la Fuente Arencibia, y asistida por el Letrado D.
Manuel Quintero Quintero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY
la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 20 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por Don Franco , representado por la Procuradora Doña María Yurena Sicilia Socas y dirigido por el Letrado Don Avelino Míguez Caiña, contra Doña Sagrario , representada por la Procuradora Doña Pilar de la Fuente Arencibia y dirigida por el Letrado Don Manuel Quintero Quintero, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia acuerdo la adopción de las siguientes medidas, todo ello sin expresa imposición de costas: -El hijo Jose Francisco queda bajo la guarda y custodia de su madre, respetándose la medida administrativa de acogimiento familiar permanente acordada por el Gobierno de Canarias en favor de la abuela materna del menor, Doña Fátima , y siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

-El régimen de visitas a favor del padre será el siguiente: A) Fines de semana alternos: Podrá disfrutar el padre del menor los sábados y domingos desde las 11 horas de la mañana hasta las 19 horas de la tarde, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio de la abuela materna. Trascurrido un año desde la presente sentencia, el padre podrá disfrutar de su hijo los fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, entregando al menor en el domicilio de la abuela materna. Igualmente, transcurrido ese año el padre podrá estar con su hijo los miércoles desde la salida del centro escolar, donde lo recogerá, hasta las 19 horas, en que lo devolverá al domicilio de la abuela materna.

En cuanto a los periodos vacacionales, se mantiene el régimen general anteriormente citado hasta las Navidades de 2014, en que comenzará el siguiente régimen: Las vacaciones escolares de Carnaval, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad, eligiendo el periodo correspondiente el padre en los años pares y la madre en los años impares. Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda disfrutar de Jose Francisco podrá gozar de su visita desde las 13.00 horas hasta las 17.00 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos (desde el 1 de julio al 15 de julio, desde el 16 al 31 de julio, desde el 1 de agosto al 15 de agosto, y desde el 16 al 31 de agosto), correspondiente la elección de dos de tales periodos, que no habrán de ser consecutivos para ninguno de los progenitores, al padre en los años impares, y a la madre en los años pares.

El día del padre y de la madre lo pasará el menor con el progenitor que corresponda, así como el día del cumpleaños de cada uno de ellos.

El día del cumpleaños del menor lo pasará con ambos progenitores.

Las recogidas y entregas del menor se realizarán, salvo pacto expreso en contrario, en el domicilio de la abuela materna, salvo lo establecido para la salida del colegio.

-Como pensión de alimentos para su hijo, cada progenitor abonará mensualmente 50 euros a la abuela materna en tal concepto, cantidad que se ampliará a 100 euros mensuales para cada uno, cuando las circunstancias económicas así lo permitan.

Cada progenitor ingresará tales 50 euros dentro de los diez primeros días de cada mes por meses anticipados en la cuenta corriente que al efecto designe la abuela materna, cantidad que será actualizada anualmente, conforme al IPC.

Igualmente, cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del nacimiento del hijo menor de edad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, sin formularse oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de la pensión de alimentos establecida por el juzgador de instancia, interesando la recurrente que se eleve la que debe satisfacer el padre a la cuantía de 400# mensuales.

La cuestión planteada en esta alzada es, por tanto, someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.



SEGUNDO.- La primera consideración que ha de realizarse es que este tribunal, por aplicación del principio procesal tantum devolutum quantum appellatum ( SSTS de 12 de mayo de 2006 , 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 ), ha de circunscribir su labor de revisión estrictamente a lo que constituye el objeto del recurso, de tal manera que el resto de pronuciamientos de la sentencia, en cuanto consentidos, han devenido firmes. Ello es consecuencia de los principios de justicia rogada y de congruencia, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( STC 279/2005 , entre otras).

Delimitado así el objeto del recurso, solo cabe revisar el importe de la contribución del Sr. Franco en orden al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo Jose Francisco , que el juez de instancia fija en 50# mensuales.

En este punto ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sección según la cual, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo que se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec.

735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta, aquellos que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En definitiva, no basta con acreditar la situación de desempleo y el agotamiento o no percepción de prestaciones o subsidios públicos, sino que, además, ha de demostrarse esa situación de pobreza absoluta mediante datos inequívocos que evidencien que el alimentante depende económicamente de terceros para subvenir sus necesidades más básicas. Mientras no se desarrolle esa actividad probatoria, es obligado presumir, por estar en juego los intereses de un menor, que el obligado subsiste por algún otro procedimiento al margen de los controles oficiales y, siendo así, debe contribuir al mantenimiento de su prole, al menos, con ese mínimo vital. Atendido el criterio seguido en los últimos tiempos por esta Audiencia en casos análogos, procede elevar a 130 euros mensuales la cantidad que debe satisfacer el Sr. Franco que, unida a los 50# a que viene obligada la progenitora, alcanzan para cubrir ese mínimo vital, lo que conduce a la parcial estimación del recurso en este aspecto.



TERCERO.- De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sagrario contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava , revocamos dicha resolución en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia a cargo de don Franco , que se fija en la suma de 130# mensuales, confirmando la citada resolución en todos los demás extremos y sin que haya lugar a realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.