Sentencia CIVIL Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 326/2015 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 326/15
Procedente del procedimiento verbal nº 490/14
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 481
Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDFA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 326/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2015 en el procedimiento nº
490/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Doña María Inmaculada y Doña Asunción , y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de Dña. Asunción y Dña. María Inmaculada contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas suscrita por las partes en fecha 9 de octubre de 2006, y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a Dña. Asunción y a Dña. María Inmaculada la cantidad de 18.000 €, más los intereses legales devengados desde la ejecución de la orden de compra; menos la suma de 4.027,56 € correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las obligaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 13.963,67 € correspondiente a la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013.

Condeno a CATALUNYA BANC, S.A., al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Asunción y su hija, Doña María Inmaculada , formularon demanda en la que ejercitaron la acción de nulidad por error en el consentimiento en la compraventa de obligaciones subordinadas por 18.000 €, por deficiente información suministrada por la entidad demandada, Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad Catalunya Banc), y subsidiariamente, acción indemnizatoria por los perjuicios sufridos, en la cantidad de 4.036,03 €, al haberse producido el cambio por acciones y posterior venta al FGD, compensado en parte por los intereses cobrados, todavía por determinar.

Alegaron las actoras en la demanda que Doña Asunción , que era la verdadera titular real de las subordinadas, tenía 80 años en el momento de la adquisición y un perfil conservador y ahorrador.

La comercialización se llevó a cabo en la oficina nº 619, de la que eran clientas desde los años 80, por la subdirectora, Maribel , que recomendó a la Sra. Asunción el producto pero sin explicarle que no estaba garantizado por el fondo de garantía de depósitos o los riesgos que comportaba, por lo que estaba convencida de que contrataba plazos fijos sin riesgo para el capital y disponible en unos días. La demandada le venía recomendando en los 30 años de relaciones otros depósitos y productos ultraseguros. Ellas no tenía conocimientos sobre productos financieros y., la iniciativa de este tipo de inversión partió de Catalunya Banc, por lo que la entidad más que informar, desinformó. Se produjo la petición de arbitraje. No se les facilitó la orden de compra, por lo que no tienen más que la libreta. No sabe si se hizo el test de conveniencia pero lo firmase, o no, es un hecho la poca credibilidad que tienen esos test, que se hacen mecánicamente sin cumplir la verdadera finalidad de la normativa MiFID. La deuda subordinada era un producto complejo y hubo falta de información y se infringió la normativa de la Ley del Mercado de Valores que ya estaba en vigor cuando se vendieron las subordinadas, en 3 de diciembre de 2006, tanto en la fase precontractual como en la fase contractual y durante toda la vida del contrato. Este incumplimiento ha dado lugar a un error de consentimiento que provocó la adquisición del producto y su mantenimiento cuando tocaba advertir a los clientes de su mala evolución.

La demandada se opuso a la demanda en el acto del juicio. En cuanto a la acción de nulidad, alegó que la venta de las acciones al FGD suponía la inexistencia de la acción al haberse confirmado el contrato e impedido los efectos de la acción ejercitada al haberse desprendido del objeto del contrato. Para el caso de no estimarse esa excepción, entendió que sería de aplicación la excepción de caducidad al hallarnos ante un contrato en que la consumación se produjo el día del perfeccionamiento mediante el pago de los títulos valores. Para el caso de que tampoco se apreciara la caducidad, debería entrarse a valorar si el error fue inexcusable, y alegó que la información que se ofreció fue clara y precisa en el sentido de que se trataba de un título que estaba ligado a la solvencia de la entidad y para suya liquidez había que acudir a un mercado secundario y se explicaron los riesgos inherentes del producto. Además, pudieron tener conocimiento del mismo con la información fiscal y los extractos de la cuenta por lo que el error si lo hubo, se habría debido a la falta de diligencia de la actora y por tanto sería insuficiente para fundar la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la acción de daños y perjuicios, ejercitada subsidiariamente, el incumplimiento que se atribuye sería que no se realizó el test de conveniencia y no se entregó el folleto de la emisión, cuando la orden de compra es anterior a la normativa MiFID y por tanto no era preceptivo ni el test ni entregar el folleto, sin perjuicio de que se entregara a la actora, sino que era suficiente tenerlo a la vista y entregarlo si se solicitaba, según ha corroborado la STS 458/2014 . Además, sí que se informó de forma clara y transparente de la naturaleza del producto y se fue informando de la evolución del mismo a través de la información fiscal y de los extractos en la cuenta por lo que no hay incumplimiento. Para el caso de que lo hubiera se tendría que analizar la existencia del daño y el nexo causal. En cuanto al daño es el propio de una inversión con riesgo de capital, y lo ha valorado la actora en la quita de la venta voluntaria, por lo que habría ruptura del nexo causal. Por otra parte, la paralización del mercado secundario no fue un acto buscado por la entidad sino que fue impuesto y por tanto no habría relación de causalidad. En cuanto al daño, la parte contraria está conforme en que se tengan en cuenta los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato, que en este caso ascienden a 4.027,56 €.

En cuanto al interés legal, de apreciarse la acción de nulidad, no estamos de acuerdo con la petición, porque el art. 1.303 CC no se refiere a intereses moratorios, sino a la restitución de las prestaciones. Para el caso de que se apreciara la indemnización por daños y perjuicios, se muestra conforme con que se aplique el interés legal desde la interposición de la demanda. Quiere poner de relieve que se reclaman 4.036,03 €, y se han percibido 4.027,57 €, lo que arroja una pérdida real de 8 euros.

La sentencia de primera instancia analiza la naturaleza de las obligaciones subordinadas y razona que es la demandada la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información impuestos por la legislación vigente y que, las pruebas practicadas no justifican el adecuando cumplimiento de esa obligación, es decir, la demandada no habría desvirtuado lo que se relata en la demanda, por lo que después de ir rechazando los restantes argumentos de la demandada, concluye que hubo error en el consentimiento de las demandantes que da lugar a la nulidad del contratos. Desestima la excepción de caducidad y tampoco considera que se haya producido una confirmación del contrato, por lo que acaba estimando sustancialmente la demanda y declara la nulidad del contrato, con las consecuencias restitutorias que establece el art. 1.303 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que las actoras habrían realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, consistentes en la venta de las acciones obtenidas en el canje, por lo que ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan. El contrato celebrado entre las partes es el contrato de compraventa de los títulos valores por lo que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, por lo que no podía pedir la nulidad del título valor en sí mismo. La acción de nulidad habría caducado porque la consumación del contrato se produjo en el momento de la suscripción o ejecución de la orden de compra por la demandada. La carga de la prueba de la información facilitada incumbiría a la demandada, pero debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos lo que supone la presunción de la validez del consentimiento prestado.

Las actoras se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Aunque la demandada no ha reiterado en esta alzada la caducidad de la acción estimada por la demandada como primer motivo de su recurso, sino que se ha referido a la misma después de emplear otros argumentos, la resolveremos con carácter previo, porque una eventual estimación de esta excepción obviaría la necesidad de conocer del fondo del asunto.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Las actoras adquireron las obligaciones de deuda subordinada a que se refiere este procedimiento el día 3 de diciembre de 2006 pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda las actoras no habrían conocido la verdadera naturaleza y los riesgos de los títulos que había adquirido por cuanto la demandada no le proporcionó ninguna información al respecto, por lo que habremos de estar al primer hecho que revelaría que el producto contratado no respondía a las características que ellas le había atribuido, lo que la sentencia de primera instancia sitúa poco antes de que se produjera el canje obligatorio de las acciones, lo que tuvo lugar en el mes de junio de 2013, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en 22 de abril de 2014 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO.Naturaleza jurídica de deuda subordinada. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por las demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a las adquisiciones de las actoras.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , con las siguientes palabras: ' Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que las actoras tenían la consideración de clientes minoristas, que carecían por completo de conocimientos en materia financiera, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada.

No se han aportado a los autos la orden de compra suscrita por las demandantes, a fin de comprobar la información que se proporcionaba en las mismas sobre el producto, ni ningún otro documento que contuviese alguna información al respecto, como folletos o trípticos. La testigo, Sra. Maribel , que era la subdirectora de la oficina, declaró que tenían el folleto informativo de la emisión, pero que en aquella época no se entregaba a los clientes. La única documentación con que se cuenta es la libreta de deuda subordinada que se entregó a las actoras, y la relativa al canje obligatorio por acciones y su posterior venta al FGD, y parte de la información fiscal que se les remitía periódicamente a las demandantes, que ninguna luz aporta al respecto.

Por lo que se refiere a la información verbal que se le pudiera haber proporcionado, tampoco se ha acreditado nada.

La testigo, Sra. Maribel , subdirectora desde el año 1998 de la oficina de donde eran clientas las actoras y donde adquirieron los títulos, nada pudo decir, por desconocerlo, de la información que se proporcionó en concreto a las demandantes.

Así las cosas, no existe ninguna prueba que desvirtúe las alegaciones de las actoras de que pensaba estar contratando una cuenta a plazo fijo.

En definitiva, no consta en absoluto que la entidad demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba comercializando, pues de hecho y según resulta de la declaración de la testigo, ni siquiera los empleados de la actora tenían verdadera conciencia de cuales eran aquéllos, pues ella misma declaró que tenía todos sus ahorros invertidos en obligaciones de la séptima emisión por entender que era un producto totalmente seguro, y de este modo pudo perfectamente transmitirse la idea de que se trataba de un producto asimilado a un plazo fijo, que es lo que alegan las actoras que entendieron, y, además, se les entregó una libreta, de modo similar a lo que acontecía con los depósitos a plazo fijo.

La apelante alega que las actoras eran perfectamente conocedoras del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que las actoras no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya (antes Caixa Manresa), de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora pensaba estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que lo que se informaba, con carácter general, es que se trataba de un depósito a 20 años que producía intereses cada mes y se podía reintegrar fácilmente acudiendo al mercado secundario, lo que implica que no se le informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensó que podrían retirar su dinero en el momento en que quisiera, por lo que prestó su consentimiento. Es decir, contrató sobre la representación errónea de que estaban concertando un producto similar a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al adquirir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a las actoras por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que las demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de las demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.