Sentencia CIVIL Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 558/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 481

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a siete de Julio de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 299 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 558 del año 2016,a instancia de D. Cesareo representado en la instancia por la Procuradora Dª Lucía López González, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Carrillo Hidalgo, y defendido por el Letrado D. Feliciano Manuel Aguilera Ruiz; contra Dª Rafaela , representada en la instancia por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo, y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosalía Téllez Sánchez, y defendida por el Letrado D. Jorge Machuca Gallardo; siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina con fecha 9 de diciembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Cesareo , contra Dª Rafaela , debo denegar y deniego la petición de modificación de medidas establecidas en su día en Sentencia de Divorcio, autos nº 318/2005, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Carolina , sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia desestimatoria de la demanda de modificación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada en la instancia y objeto de apelación desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 2006 , y que se referían a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, actualmente con 15 años de edad, fijada en la referida sentencia en 250 euros, ( 280 en la actualidad), y que se solicitaba se redujera a la cifra de 100 euros mensuales, al haberse alterado las circunstancias entonces existentes, concretamente al tener a su cargo a un nuevo hijo, nacido del matrimonio contraído tras el divorcio, y tres hijos más, menores de edad, de su esposa, mientras que sus ingresos apenas se habían incrementado.

Solicitaba también la determinación conforme a lo pedido de los gastos extraordinarios, de tipo escolar y médico y la necesidad de consentimiento o previa aceptación por escrito de ambas partes, y que en caso de cambio de domicilio, la notificación fehaciente al otro progenitor.

La parte demandada se opuso a dichas pretensiones, manteniendo que no se habían alterado las circunstancias existentes en el procedimiento de divorcio al ser los ingresos del obligado algo superiores, sobre 1000 euros, cuando antes percibía 900 euros, y ya venir determinado en la sentencia la obligación de sufragar los gastos extraordinarios al 50%; manteniendo que la cifra de 100 euros propuesta es absolutamente insuficiente para el mantenimiento de la hija, nacida el NUM000 del año 2000, siendo sus gastos de manutención y de educación superiores a los del año 2006. Y sin que la formación de una nueva familia por el demandante deba perjudicar los derechos de la hija cuyos alimentos se pretenden reducir.

La Sentencia dictada en la instancia desestima las modificaciones pretendidas al estimar que no se han alterado las circunstancias ya que aún existiendo un nuevo hijo que debe mantener el demandante, ello no constituye por sí sólo circunstancia que suponga la reducción de la pensión, citando la Sentencia de esta Audiencia de Jaén de 25 de enero de 2006, en la que se constata la doctrina del Tribunal Supremo referida a la necesidad de acreditar los medios con los que cuenta la nueva unidad familiar siendo preciso probar si la esposa contribuye económicamente al sostenimiento de dicha cargo o por el contrario queda a expensas del marido exclusivamente. Siendo que los ingresos del demandante se han incrementado levemente. Y en relación a los gastos extraordinarios y comunicación de cambios de domicilio igualmente rechaza los pedimentos al no tener sustento en ninguna alteración de las circunstancias.

En el recurso se insiste en las peticiones sin más argumento que la reiteración de las mismas, al considerar que el nuevo hijo y la nueva familia a cargo del demandante supone una evidente alteración de las circunstancias, y que los otros pedimentos incluso deberían acordarse de oficio en interés de la menor. Alegaciones e impugnación a las que se oponen tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal.

Segundo.-Solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Y analizada la prueba obrante en las actuaciones, ciertamente debe concluirse, contrariamente a lo razonado en la sentencia de instancia que sí se ha acreditado la alteración de las circunstancias. Consta el nacimiento de un nuevo hijo, de un matrimonio posterior, que ciertamente el actor está obligado a mantener, sin que se haya acreditado que la madre del mismo, como declaró en el juicio al comparecer como testigo, tenga capacidad económica para hacerse cargo ella sola de su sustento, al tener otros tres hijos que conviven con ellos.

Además de ello, acudiendo a la tabla orientadora publicada por el Consejo General del Poder Judicial resulta, que con los ingresos acreditados del año 2014 que percibió el obligado, (folio 73), y los ingresos de la demandada, de 426 euros mensuales, (folio 101) la pensión resultante para un hijo menor es de 206 euros.

Es claro, en consecuencia, que una pensión de 280 euros, que es la que actualmente se debe abonar, es excesiva para los ingresos del obligado, al haberse incrementado muy escasamente su capacidad económica, y haber aumentado su carga familiar.

En consecuencia, debe reducirse la pensión alimenticia a dicha cifra de 206 euros mensuales, pues no cabe obviar que en la propia sentencia de divorcio se tenía también en cuenta la obligación de la madre de contribuir al sustento de la hija menor. Y sin que proceda reducirla a la cuantía que se pide en la demanda de 100 euros mensuales, pues es ciertamente insuficiente para atender las necesidades de la hija menor, y la capacidad económica del obligado permite fijar la antes aludida, toda vez que según las tablas con dos hijos la cantidad sería prácticamente la misma; debiendo aquí constatar que el hecho de que en su nueva familia haya otros tres hijos de la esposa, como se alega a su cargo, no puede repercutir negativamente en los derechos de la hija mayor.

Tercero.-Por lo que respecta al cambio de domicilio, y la comunicación del mismo en su caso, no procede hacer pronunciamiento alguno pues como dice la sentencia impugnada ninguna razón ni fundamento se alega para ello.

Sí procede concretar los gastos extraordinarios como se solicita y la necesidad de comunicarlos y consensuarlos, salvo los urgentes, pues ciertamente en interés de la menor es conveniente especificarlos y concretarlos en lo posible, como se solicita, para evitar dilaciones y dificultades a la hora de repercutirlos, al no venir especificados en la sentencia de divorcio.

Así se consideran gastos extraordinarios los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación; también los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, tales como oftalmología, odontología, fisioterapia, etc. Manteniéndose la obligación de abono al 50%, por ambos progenitores, y debiendo comunicarse, siendo necesario el consentimiento del que se pretenda obligar, salvo en relación a los que resulten urgentes y perentorios.

Cuarto.-Estimándose en parte la demanda y el recurso conforme disponen los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, con fecha 9 de diciembre de 2015 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 299/2015, debemos revocar y revocamos en parte la misma y en su lugar estimando en parte la modificación de medidas solicitada, debemos fijar la cuantía de alimentos de la hija menor Celestina en la cantidad de 206 euros mensuales, actualizables conforme al IPC anualmente, y fijando como gastos extraordinarios que deben sufragarse al 50%, los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación; también los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, tales como oftalmología, odontología, fisioterapia, etc; siendo necesario el consentimiento del que se pretenda obligar, salvo en relación a los que resulten urgentes y perentorios, para su reclamación al mismo. Se confirma la sentencia en restante y sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0558 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.