Sentencia Civil Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 532/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00481/2016

Rollo Apelación Civil nº: 532/16

En la ciudad de Murcia, a ocho de septiembre dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia actuando con un solo Magistrado elIlmo. Sr. Don Carlos Moreno Millán, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a tenor de la redacción dada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal que con el número 856/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Molina de Segura entre las partes como actora y apelada la mercantil 'Iberdrola Generación' SAU representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y dirigida por el letrado Sr. López-Alascio Sánchez; y como parte demandada y apelante Dña. Marcelina representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigida por la letrada Sra. Cano Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 junio 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que estimando la demanda formulada por la mercantil IBERDROLA GENERACION SAU, representada por el procurador Sr. Sánchez de la Cuesta contra DOÑA Marcelina , debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 5.153,97 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en infracción procesal y en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 532/16, señalándose para deliberación y resolución el día 7 septiembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la mercantil actora 'Iberdrola Generación' SAU contra la demandada Marcelina , al amparo del contrato de suministro eléctrico concertado entre las partes en relación con el local sito en el inmueble nº 2 de la avenida Valle de Ricote de la población de Archena, tendente a la reclamación de la cantidad de 5.153,97 € que se corresponde con la facturación de 29 noviembre 2013 a 4 febrero 2014 por importe de 233,07 €; así como con la de 4 febrero 2014 a 14 febrero 2014 por importe de 32,71 € y finalmente con la facturación de 23 enero 2013 a 23 enero 2014 por importe de 4.888,19 € que deriva de la liquidación realizada por Iberdrola Distribución a tenor del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 como consecuencia de la manipulación del contador, a los efectos de determinar la energía defraudada.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad con fundamento ,según se argumenta, en el contenido del informe de inspección aportado a los autos por la parte actora y aclarado y ratificado en el acto del juicio por Don Bartolomé empleado de la mercantil demandante que realizó dicha inspección. Se manifiesta en la sentencia la realidad de la manipulación del contador y por tanto la procedencia de la liquidación practicada al amparo de lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 .

La mencionada parte demandada Sra. Marcelina muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega en primer lugar la existencia de infracción procesal dado que la parte actora alteró en el acto del juicio verbal el objeto del proceso, previamente determinado en la demanda de proceso monitorio, al manifestar en dicho plenario por primera vez que la factura reclamada por importe de 4.888,19 € respondía a la refacturación de la energía defraudada derivada de la manipulación del contador. Por otro lado se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, así como la no valoración por la sentencia apelada de la prueba aportada por la demandada. Con carácter subsidiario se discrepa de la liquidación realizada.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente únicamente en la pretensión que plantea con carácter subsidiario, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente la existencia de un pretendido cambio o alteración del objeto del proceso al conocer por primera vez en el acto del juicio verbal que el importe de la factura de referencia, respondía a la refacturación de la energía defraudada realizada por Iberdrola Distribución como consecuencia de la manipulación del contador.

Sin embargo entendemos que no ha existido infracción procesal alguna, ni por tanto cambio o alteración del objeto del proceso.

Téngase en cuenta que la no mención en la solicitud de juicio monitorio del origen de la correspondiente factura y su posterior acreditación en el juicio verbal, en modo alguno implica cambio de objeto del proceso, como pretende la parte recurrente. El cuestionado objeto se mantiene inalterable y está constituido por el importe de la deuda que se reclama derivada de la relación contractual de suministro de energía eléctrica suscrita entre ambas partes. El documento-factura que se aporta en el juicio monitorio como justificación de esa deuda, resulta suficiente conforme a lo establecido en el artículo 812 Lec , para que el Juzgador pueda realizar el juicio que se le exige acerca de la verosimilitud de dicha deuda. Por tanto la posterior acreditación de su origen en el juicio verbal en modo alguno altera la directa vinculación e identidad del objeto del proceso. Los documentos que se incorporan por la actora en el acto del plenario únicamente tienden a complementar el derecho inicialmente reclamado, sin que ello determine indefensión para las partes, ni infracción procesal alguna.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la existencia de error en la valoración de la prueba. Se alega por la parte recurrente que el testigo-perito Sr. Bartolomé que compareció al acto del Juicio en nombre de Iberdrola Distribución no fue quién directamente realizó la inspección de referencia. Sin embargo este hecho en modo alguno limita la eficacia probatoria que cabe atribuir a dicho testimonio. Téngase en cuenta que el mencionado testigo ostenta la condición de Jefe del Servicio de Inspección y por tanto ordena, controla y supervisa todas inspecciones que se efectúan.

En este caso ha ratificado y explicado el correspondiente informe, así como los demás documentos que se acompañan, y entre ellos las fotografías del contador, perfectamente identificado, así como la concreta manipulación realizada.

Además ha explicado de manera específica qué tipo de manipulación se llevó a cabo, consistente en un'puente' de entrada y salida en la misma fase, lo que impedía que el contador registrara la energía que se consumía realmente. Por otro lado dicho testigo acreditó documentalmente que, tras la citada manipulación, el consumo de energía que durante los años 2011 y 2012 era de 10,09 a 10,53 kw día, se había reducido a un consumo inferior entre 4,28 a 5,83 kw día. Posteriormente una vez subsanada y corregida la manipulación, el registro del contador se situó en los parámetros habituales, concretamente 11,49 a 11,77 kw.

Hemos de tener en cuenta además como decíamos en la sentencia de este Tribunal de 28 julio 2016 que en tales casos la manipulación del contador sería imputable a la demandada, conforme a la prueba de indicios prevista en el artículo 386 Lec , valorando al respecto que el único beneficiario de dicha alteración sería la propia demandada. Además el artículo 94 del Real Decreto antes mencionado establece la responsabilidad del consumidor sobre la custodia de los equipos de medida en coherencia con el hecho de que sólo él puede ser beneficiario de la manipulación aunque los mismos se encuentren en la calle.

Como dice la sentencia de 9 enero 2015 de la Audiencia Provincial de Cáceres , el Reglamento de Distribución Eléctrica aprobado por Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre en su artículo 93.1, deja perfectamente claro que para la contratación del suministro eléctrico, el consumidor deberá contar con instalaciones adecuadas para la colocación de los equipos de medida y control. Y en el Art. 93.2 se establece que 'los equipos de medida de energía eléctrica podrán ser facilitados por el consumidor o ser alquilados a las empresas distribuidoras', pero dejando claro el art. 94, que ya sean propiedad del usuario o alquilados, 'el consumidor será responsable de la custodia de los equipos de medida y control y el propietario de su mantenimiento'.

CUARTO.-Se alega por otro lado, que la demandada no fue citada para comparecer en el desarrollo de la inspección que efectuó Iberdrola Distribución en el equipo de medida de referencia, lo que le ha generado indefensión.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Reiteramos al respecto el criterio jurídico-interpretativo mantenido entre otras Audiencias Provinciales, por la de Madrid, Sección Decimotercera en su sentencia de 8 abril 2016 . En ella se dice que' ni el art. 282 de la L.E.C . según el cual las pruebas se practicaran a instancia de parte, de manera que la proposición de las mismas es un acto solo de la parte que las interesa, ni el art. 289 de la misma Ley , conforme al cual las pruebas se practicaran contradictoriamente en vista pública o con publicidad y con documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal, obligan en modo alguno a la parte que las propone a practicar la prueba que aporta en presencia de la contraria. Otra cosa es, que en el acto del juicio, puedan las partes intervenir preguntando y contradiciendo las aportadas por la otra parte, que es lo que el último de los preceptos citados quiere decir cuando habla de la práctica 'contradictoria'. Como bien opone la apelada ni el art. 40 la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 de 26 de diciembre, ni el art. 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre que desarrolló la derogada Ley del Sector Eléctrico del 97, exigen, como es lógico ante las posibles manipulaciones que se podrían producir, que se preavise al usuario del momento de la inspección, sino solo el primero de los citados preceptos en su apartado d) prevé que se ponga en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida, y en su apartado g) que se faciliten los datos de consumo a los sujetos en los términos que reglamentariamente se establezcan; y el segundo de los preceptos que los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario, de manera que no puede hablarse de infracción alguna de los derechos del consumidor'.

En este caso consta acreditado, a tenor de los documentos nº 6 y 7 aportados por la mercantil actora en el acto del juicio, que el hecho de la inspección y el consiguiente descubrimiento de la manipulación fué comunicado a la demandada, sin que conste dato alguno acreditativo de su no recepción.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente motivo de apelación.

QUINTO.-Distinta suerte debemos atribuir al siguiente motivo de recurso alegado por la parte recurrente con carácter subsidiario tendente a la desestimación de la refacturación realizada por la mercantil actora con sujeción a lo dispuesto en el art. 87 del Real Decreto 1955/2000 , por cuanto previamente no ha justificado la ausencia de un criterio objetivo para determinar la correspondiente cuantía, como exige el citado precepto.

Es cierto, en efecto, que el mencionado artículo 87 atribuye a esa facturación complementaria consistente en el producto de la potencia contratada por seis horas de utilización diaria durante un año, un carácter supletorio, en defecto de la ausencia de criterios objetos al respecto. Sin embargo la parte actora Iberdrola Generación SAU no ha justificado, ni ha hecho referencia alguna a la inexistencia de esos criterios objetivos, que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación de esa liquidación complementaria que prevé la norma citada.

En este caso entendemos que esa liquidación o refacturación podría realizarse, como indica la parte apelante, con sujeción al consumo medio que conste en el historial de consumos que debe conservar Iberdrola Generación SAU, sin contar aquellos periodos en los que el consumo se redujo considerablemente como consecuencia de la manipulación realizada. Precisamente el propio testigo Sr. Bartolomé manifestó en el acto del juicio ese consumo medio correspondiente a varias mensualidades del año 2012, afirmando después su reducción en el año 2013, como consecuencia de la manipulación, y recuperándose dicho consumo medio tras la consiguiente normalización del contador manipulado. Entendemos que se trata de un criterio objetivo que debe primar, como dice la norma, sobre la liquidación complementaria realizada por Iberdrola Generación.

Procede por lo expuesto, la acogida de este motivo de apelación y por tanto la estimación parcial del presente recurso.

SEXTO.-Dicha estimación en parte del presente recurso determina que no se efectué declaración sobre las costas causadas en esta alzada y tampoco sobre las de la instancia ( artículo 398 y 394 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en representación de Dña. Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Molina de Segura en el Juicio Verbal nº 856/14, deboREVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de dejar sin efecto la liquidación complementaria realizada por la actora, que será sustituida por otra liquidación comprensiva del consumo medio desde la contratación o desde la última lectura real, sin contar el periodo de reducción del consumo derivado de la manipulación realizada, sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada y tampoco sobre las devengadas en la instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.