Sentencia CIVIL Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 514/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000481/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 25 de octubre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 514/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 231/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante-apelada, la demandante,Dª Berta representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Arricivita Oses y asistida por la Letrada Dª Isabel Paños Fuster; el apelante-apelada el demandado CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO , r epresentado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 231/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimando en partela demanda deducida por la Procuradora Sra. Arricivita en nombre de DOÑA Berta frente a CAJA LABORAL POPULAR,

COOPERATIVA DE CRÉDITO

Anulo, por concurrir error en el consentimiento de la actora, la operación de compra/suscripción de AFSE integrada por los siguientes contratos: (a) contrato de depósito y administración de valores de fecha 25.06.07, (b) orden de compraventa de valores (nº 2000726160) relativa a PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR + 2'5PP) de fecha 25.06.007

Como consecuencia de la anulación de dichos contratos: (a) CL deberá restituir a DOÑA Berta la cantidad de 16.863'23 € con más los siguientes intereses: (i) al tipo legal del dinero sobre el importe de la inversión y de cada partida de comisiones y gastos desde la fecha de su abono hasta sentencia, y (ii) al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre la cantidad de 16.863'23 € desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago y (b) DOÑA Berta deberá restituir a CL (subrogándole en su titularidad) las Aportaciones Financieras Subordinadas por ella suscritas (924 valores), y abonar intereses al tipo legal del dinero sobre cada una de las

partidas de intereses por ella percibidas desde la fecha de su abono hasta la de esta sentencia.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante y la parte demandada , Dª Berta y CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Berta y CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 514/2015 , habiéndose señalado el día 11 de octubre de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Berta interpuso demandada de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular Coop de Crédito, respecto del contrato de adquisición de aportaciones subordinadas de Eroski suscrito el 25/6/07, en la que solicitaba la declaración de nulidad (nulidad radical o, en su defecto, anulabilidad) de la compra, suscripción de las aportaciones subordinadas, ordenando, en consecuencia, la devolución dineraria que proceda con los intereses legales.

1.En la primera instancia se dictó sentencia estimando en parte la demandada, acordando anular la adquisición, compra, de la aportaciones subordinadas (comprendiendo el contrato de depósito y administración de valores y la orden de compra ambas de 25/6/07), y, como consecuencia, la condena de la demandada a devolver a la demandante la cantidad invertida (16.863,23€), más los intereses señalados en el fallo, y la devolución por la demandada de los valores y los intereses de los rendimiento percibidos.

Resolución en la que se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad alegadas por la demandada, la primera, por considerar no existe otra relación jurídica que la que vincula a las partes, siendo un supuesto de comisión mercantil; y, la segunda, concreta, se trata de prescripción, tras lo que rechaza la excepción conforme la doctrina jurisprudencial en la materia (al no constar la existencia de hechos que hubieran permitido a la demandante conocer el error padecido y desde los que haya transcurrido el plazo legalmente establecido).

En cuanto al fondo, considera no se da la nulidad por falta de consentimiento (no aprecia la ausencia de voluntad de invertir), de la de la que pasa al análisis de la anulabilidad por vicio, error, del consentimiento, examinando el perfil de la inversora, así como la existencia de información suficiente, previa y simultanea a la suscripción de los contratos, adquisición de las aportaciones, concluyendo la falta de prueba por la demandada de haber proporcionado la información y el modo que le era exigible, y, por tal causa, la existencia de vicio, error, del consentimiento, no imputable a la demandante y de carácter excusable, y que conduce a declarar la nulidad con los efectos que le son propios, obligación de recíproca devolución de las prestaciones, incluidos los títulos adquiridos, con los correspondientes intereses.

2.La demandada apela la sentencia, recurso que en esencia funda en el error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sobre la carga de la prueba, y la indebida aplicación de la jurisprudencia, alegando:

-. La falta de legitimación pasiva de la demandada en tanto no es parte del contrato de compraventa, sino de ejecución de las órdenes de compra de la demandante, en el que actuó como intermediaria por lo que no se justifica la condena a la devolución de un capital que no recibió;

-. La acción habría caducado, por cuanto las ordenes de compra de valores son contrato de tracto único (la jurisprudencia que se cita se refiere a contratos de tracto sucesivo), además, la demandante acudió ya en 2009 a recuperar la inversión, pudiendo entonces haber tomado conocimiento del supuesto error.

-. En cuanto al error, la resolución parte de la indebida distribución de la carga de la prueba al atribuirla a la demandada la que corresponde a la demandante; a su juicio, tampoco se tiene en cuenta los hechos admitidos por la demandada; añade el error sería inexcusable por falta de lectura por la demandante contrato por la cláusula incluida en la orden la entrega y recepción del resumen del folleto y la puesta a disposición del folleto.

-. Se le condena a la restitución de las cantidades sin motivar la razón por la que se le impone la devolución de lo que no ha percibido.

3.La demandante, a su vez, apela el pronunciamiento respecto de las costas, su no imposición a la demandada, recurso que basa, en esencia, en proceder aquella en tanto que considera la sentencia estima íntegramente sus pretensiones (la entrega de los títulos y devolución de rendimientos no son sino consecuencias propias de la nulidad que es lo pedido) y desestima los motivos de oposición de la demandada, sin que a su juicio, pueda apreciarse concurran dudas de hecho o Derecho que justifiquen la no imposición.

SEGUNDO.-Es objeto de recurso por la demandada en el procedimiento, Caja Laboral, la desestimación de la excepciones alegadas por la demandada, así como el acogimiento de la acción ejercitada con carácter principal, anulabilidad de la adquisición de aportaciones financieras subordinadas (AFS) por la demandante por vicio, error, en el consentimiento.

A su vez, la demandante apela el pronunciamiento sobre las costas, al entender procede su imposición a la parte demandada, en tanto no se da motivo o causa que la excluya.

Los motivos y fundamentos de la apelación, en esencia, son los mismos que los empleados en otras ocasiones y en supuestos similares, respecto de los que no existe diferencia sustancial, tampoco, como se verá, por los hechos concurrentes en el supuesto de autos y que se tienen por acreditados en sentencia y no son controvertidos en apelación, por lo que se va a dar una misma respuesta, siguiendo lo resuelto en anteriores ocasiones y en supuestos similares, y que son las que sigue la sentencia recurrida.

En cuanto a los hechos, tenidos por acreditados y no controvertidos en apelación, reseñar los siguientes:

1.La demandante en el momento de los contratos trabajaba con contrato laboral (interino) para la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, cliente de la entidad demandada desde 1979, constando operaciones en fondo de inversión e imposiciones a plazo.

2.El 25/6/07 suscribió un contrato de depósito y administración de valores y orden de compra de 1.320 valores, AFS Eroski, y por importe de 33.000€, la cual se ejecutó el 9/7/7, con la adquisición de 924 valores por importe de 23.100€, tras la que y por los citados valores percibió en concepto de intereses de 6.285,77€, pagando en comisiones la cantidad de 22€.

3.Admite que en 2009 acudió a la sucursal para retirar el dinero y le comentaron que no era posible, que debía esperar, de lo que se le convenció. Posteriormente el 17/3/11 dio orden de venta de los valores y transcurrido el plazo de vigencia de seis meses sin haber encontrado comprador, tras lo que se da la comunicación por correo electrónico en la que interesa una solución al problema surgido. El enero de 2013 inició un procedimiento de diligencias preliminares con ocasión de las cuales logró parte de la documentación de la operación.

TERCERO.-La apelante en su primer motivo insiste en la falta de legitimación pasiva, lo que reitera más adelante, como razón de lo indebido de la condena a la devolución de unas cantidades que no ha percibido, sino que lo fueron por las entidades emisoras de las AFS; motivo de recurso que se funda en que su actuación fue como comisionista de la demandante, con la que lo que suscribió fue la orden de determinados valores, y que cumplió con su ejecución en la forma acordada, esto es, que no es parte en el contrato de adquisición, sin que por ello, haya recibido el precio de las AFS.

Aspecto en el que el recurso insiste en la alegaciones realizadas en la instancia, no llegando a desvirtuar el fundamento de la sentencia para apreciar la legitimación de la demandada, y ello siguiendo lo resuelto en anteriores supuestos sobre los mismos productos, sin que se haya puesto de relieve la concurrencia de hechos o razones que motiven el hacerlo en modo diferente.

Así la afectación de la demandante por la adquisición de las AFS deriva, precisamente, de su intervención como comisionista, en tanto la realiza como si se tratara de un negocio propio, sin advertir, ni recoger en las ordenes de compra el actuar como tal, nombre y datos del dueño del negocio, lo que conforme se verá determina que el negocio produzca efectos para el comitente como si de un negocio propio se tratara.

Partiendo del contenido de las ordenes de compra, en las que además del valor, su número y cuantía, son documentos de la entidad demandada en que ella es la única que figura con sus datos, no recogen el carácter de tal actuación como comisionista del emisor, por lo que resulta obligado con los clientes como si se tratara de obligación que fuera propia ( así y entre otras en la STAPN 75/15, de 11 de marzo, se señal: '...Debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelada, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciante el comisionista, debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom .

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista 'contratare en nombre propio' queda 'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si 'contratare en nombre del comitente' el 'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista', pero éste debe 'manifestarlo' y 'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente' ...[...]...

La legitimación pasiva ad causam [para el proceso], que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [ SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( art. 10 LEciv ) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom , como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado del Banco no hizo constar en la orden de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre de Fagor, quedó obligado 'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo' con los padres de los actores, sin que pueda alegarse para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado. ..').

CUARTO.-En segundo lugar se apela la desestimación de la caducidad, basado en la consideración que el contrato entre las partes, orden de compra, comisión para la adquisición de valores por encargo de la demandante, es de tracto único e independiente del de depósito y administración de valores, por lo que no sería de aplicación la jurisprudencia que lo es por la sentencia apelada, en tanto que relativa a un supuesto diferente, contratos de tracto sucesivo.

El no acoger el motivo anterior conlleva no quepa lo sea éste, en tanto que supone que el contrato entre las partes no sea el de comisión sino de compraventa de valores, negocio en el que intervino la demandante por encargo de las emisoras de las AFS, si bien lo hizo como si el negocio fuera propio.

Además, como se ha señalado en anteriores resoluciones sobre productos financieros complejos (condición de las AFSE establecida en sentencia y que no ha sido apelada), se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 -'...En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...'.-.

Doctrina con la que resulta acorde la sentencia apelada, en tanto, por una parte, la cuestión no radica en ser o no un contrato de tracto sucesivo, sino de inversión en los que se interpreta que su consumación y a efectos de caducidad de la acción, no se da hasta que el cliente toma conocimiento del error o dolo, en virtud de la cual, y dado que no tiene por probado la existencia de actos que hubieran permitido a la demandante el conocer el error en el que había incurrido, habida cuenta que si bien se reconoce que en enero de 2009 acudió a la entidad para disponer de lo invertido no llegó a hacerlo al ser convencida de que debía esperar, es por ello por lo que no es propiamente hasta cuando cursa la orden de venta y al no lograr un adquiriente en que toma conocimiento del tipo de producto y riesgos, momento desde el que y hasta la interposición de la demanda no ha transcurrido el plazo de prescripción, procediendo por ello la desestimación del motivo de recurso.

Añadir, que como se ha señalado en anteriores ocasiones, estaríamos en supuesto de prescripción, no caducidad, por lo que correspondía a la demandada, la alegación y cumplida prueba de haber transcurrido aquel, lo que no ha logrado.

QUINTO.-En relación al fondo la apelación se dirige contra la valoración o falta de aquella respecto de elementos que consideran excluyen el error, en concreto, la existencia de información suficiente y bastante, incluida la entrega del tríptico resumen del folleto, como se recoge en la cláusula de la misma orden de compra, y las manifestaciones de aquella en el sentido de no haber leído los contratos, con efectos en cuanto al carácter excusable del error, y, en todo caso, entiende es a la demandante a la que correspondía acreditar la falta de la información.

Por lo que se refiere a la experiencia anterior, inversiones de la demandante, compartimos la valoración realizada en la sentencia de la instancia en su fundamento de derecho cuarto, en el que se analizan las anteriores inversiones realizadas por la demandante y que constan en autos, y su conclusión, el mostrar que aquella no deseaba asumir riesgo, orden en el que se remarca la anterior inversión a la que la apelante hace referencia lo era de riesgo se recuperó en breve tiempo para suscribir los valores objeto del procedimiento; además, que en las anteriores inversiones no recogen ninguna que similar a las AFS.

En definitiva se aprecia existen inversiones anteriores, no así que lo fuera en los mismos productos y que dieran lugar su conocimiento que no es desvirtuada en apelación y se corresponde con la debida valoración de la prueba.

Ello, por cuanto las inversiones anteriores no suponen que en el momento de la suscripción la demandante tuviera conocimiento y comprendiera el funcionamiento, carácter perpetuo y riesgos, tampoco, que lo fueran en el folleto, de forma clara y comprensible, ni fuera entregado, pues como se ha reiterado la inclusión de una cláusula de forma general en la orden de suscripción no es prueba de la entrega, y, en todo caso, no supondría por sí se hubiera dado la información suficiente, con antelación y de forma comprensible para el cliente minorista, falta de información que se tiene por acreditada al no haberse probado por la demandada cual y por que medios fue la dada.

Lo señalado en último lugar lleva a la alegación de la indebida distribución de la carga de la prueba, igualmente se desestima, por cuanto, como se ha expuesto en anteriores resoluciones, la jurisprudencia en el caso de productos de inversión complejos contratados con clientes minoristas ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014; de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ), señala que siendo la entidad que opera en el mercado financiero la obligada a dar la información a su cliente que es quien precisa de ella, deber que lo es de proporcionar la precisa con la debida antelación y de forma clara y comprensible, para que el primero pueda adoptar una decisión sobre la inversión con conocimiento de causa, de forma que es a quien está obligado a dar la información sobre el que recae la carga de la prueba de haberla dado y en los términos en los que lo fue. Y que es extensible a la falta de lectura de los contratos, en el sentido de no privar de carácter excusable al error sufrido, en tanto que representación equivocada de la realidad por la falta de la debida información y que la lectura de la orden de compra, dado su contenido, no evitaría.

La jurisprudencia mencionada y en supuestos de productos financieros complejos contratados con clientes minoristas ha determinado que la falta de prueba sobre la información dada permite el presumir el error, salvo que por la entidad se pruebe que por su experiencia anterior o conocimientos el cliente ya disponía de ella, lo que no se da en el supuesto de autos.

En cuanto a lo que se refiere al ser indebida la condena a la devolución de cantidades no percibidas, es de plena aplicación lo señalado al examinar la apelación respecto de la falta de legitimación.

Añadir que lo anterior a su vez impide apreciar el error fuera excusable, en tanto era la entidad a la que correspondía dar la información sobre el producto ofrecido, sin que se haya acreditado lo hiciera, con la debida antelación, de forma sencilla y comprensible, con inclusión del carácter perpetuó y los riesgos asociados al mismo. En definitiva el haber proporcionado la información precisa para que el inversor minorista adoptara su decisión con pleno conocimiento de causa, llevando a una representación equivocada de la realidad en aquel, que a su vez conduce a invertir en un producto distinto de en el que se cree está invirtiendo.

SEXTO.-La demandante en el procedimiento, por su parte, apela el pronunciamiento sobre las costas, al no imponerlas a la demandada, cuando a su juicio es lo que procedía, al no concurrir dudas de hecho o derecho, y estimarse la demandada (el hecho acordarse aun no solicitado la devolución de los valores no afecta, en tanto es consecuencia derivada de la norma sobre nulidad, y al haber ofrecido de la devolución de los intereses percibidos), al tiempo, que se desestiman la totalidad de los motivos de oposición, también, el perjuicio sufrido por la demandante en tal caso y dado que ante las negativas frente a sus reclamaciones ha tenido que acudir a la vía judicial.

Motivo de recurso que entendemos no ha lugar a estimar, considerando el pronunciamiento de la sentencia de la instancia resulta ajustado a los hechos y Derecho. En efecto, la sentencia acuerda estimar en parte la demanda y, por consiguiente, la no imposición de costas, por cuanto no se comparten los motivos alegados por la demandante en apelación, en cuanto a la total estimación de sus pretensiones, dado que el suplico de la demanda se pedía la condena a la devolución de cantidades sin mención a la compensación o recíproca restitución de los rendimientos percibidos, ni los valores adquiridos, sin que el hecho que la norma imponga aquella como efecto de nulidad conlleve que aun cuando no se haya pedido no suponga parcial estimación de la demanda, en tanto que aquella, expresamente, se ejercitaba la acción de nulidad, subsidiariamente, anulabilidad, cuando a la hora de determinar los efectos de la misma se limitaba a la devolución de la cantidad invertida con sus intereses.

SÉPTIMO.-En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a cada uno de los apelantes de las ocasionadas por el recurso por él interpuesto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdadesestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Leache Resano en representación de la Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito, parte demandada, contra la sentencia de 22 de abril de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 231/14; así como,desestimarel interpuesto por la Procuradora Sra. Arricivita Osés, en representación de doña Berta , parte demandante.

Haciendo imposición a cada apelante de las costas ocasionadas por el recurso por ella interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.