Sentencia CIVIL Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 48/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000048/2016
NIG: 3803842120140013410
Resolución:Sentencia 000481/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000923/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Plácido Juan Antonio Rodríguez Armas Francisco Jesús Paz Menendez
Apelante Zaida Antonio Manuel Padilla Gonzalez Esther Maritza Hernández Dávila
SENTENCIA
Rollo nº 48/2016
Autos nº 923/2014
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 923/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Zaida
, representada por la Procuradora Dña. Esther Maritza Hernández Dávila, y asistida por el Letrado D. Antonio
Manuel Padilla González, contra D. Plácido , representado por el Procurador D. Francisco Jesús Paz
Menendez, y asistido de el Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Armas, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Lorena Quiles Vallejo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña Esther Maritza Hernández Dávila, en nombre y representación de Doña Zaida contra Don Plácido ; manteniendo todos los extremos fijados en la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital en los autos de Guarda y Custodia nº 404/2.004, e introduciendo las siguientes medidas definitivas: - La madre deberá de abonar a favor de sus hijos una pensión de alimentos de 200 euros mensuales (100 Euros por hijo). La referida cantidad será ingresada dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que designe el padre y será actualizable dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios se sufragarán por la mitad y partes iguales por ambos progenitores.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, la representación procesal de Dª Zaida interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia al entender que la resolución impugnada es contraria a lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C , al inadmitir en principio la reconvención planteada por la parte demandada, y luego resolver en la sentencia sobre su objeto, e interesa expresamente se dicte nueva resolución por la que se desestime le reconvención planteada por la representación procesal de D. Plácido en solicitud que se fijara pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad a cargo de la recurrente, o subsidiariamente, se dictare resolución por la que se fijara una cantidad de 50 € por cada hijo.



SEGUNDO.- Que, buena parte de las alegaciones del recurso vienen referidas a una cuestión de naturaleza procesal en la que la razón de fondo no asiste a la recurrente, aún cuando el el Juzgado no admitió a trámite la reconvención pero luego en la sentencia resolver sobre su contenido, ya ya que la interpretación -a contrario sensu- del apartado d) del número 2 del artículo 770 de la L.E.C ., 'solo se admitirá la Reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la Demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio', ampara la referida consecuencia, de manera que, siendo la pensión de alimentos a favor de los hijos menores una medida definitiva sobre la que el Tribunal debe pronunciarse de oficio y que además ha sido planteada en este Juicio con respeto al principio de contradicción ya que la parte actora lo solicitó en la contestación a la demanda y la parte se opuso en el acto de la vista haciendo las alegaciones oportunas, tenemos una cuestión introducida en el debate litigioso, y en este caso incluso no es necesario hacer valer tal pretensión a través de Demanda Reconvencional, lo que es extensible a los Procesos de Modificación de Medidas Definitivas conforme al artículo 775.2 de la L.E.C ., y por lo tanto, en cuanto a la pensión de alimentos solicitada en la contestación a la demanda, no constituye propiamente una reconvención implícita en cuanto medida que ha de adoptarse de oficio, conforme establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 .



TERCERO.- En el presente caso, se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hija menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ); lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el presente caso, y dicho lo cual, habrá que desestimar el recurso de apelación pues la sentencia de instancia ni incide en error en la valoración de la prueba ni consecuentemente infringe el derecho ni la jurisprudencia que lo interpreta, ya que tal y como manifestó la demandante se encuentra trabajando, de ahí que la juez de instancia con absoluta lógica, y dado que desconocemos los ingresos que obtiene la recurrente derivados de su trabajo, haya fijado una cantidad de 200€ mensuales a favor de los hijos de los litigantes, cantidad que incluso está incluso por debajo del mínimo vital, y no se ha acreditado, al menos por la recurrente, que vulnere el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil .



CUARTO.-Que, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, dada la naturaleza de los hechos debatidos, y que una de las cuestiones planteadas es de naturaleza procesal, consideramos que no procede la imposición de costas procesales, de conformidad con lo prvenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Martiza Hernández Dávila, en nombre y representación de Dª Zaida , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos de Modificación de Medidas Contencioso núm. 923/2014, y en su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, sin hacer declaración expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.