Sentencia CIVIL Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 5/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00481/2017
Modelo: N10250 SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2015 0002888
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000427 /2015
Recurrente: Pilar
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado: ALFONSO RAMON CANO SOUBRIER
Recurrido: Eloy , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN JOSE CONESA CANTERO,
Abogado: ISABEL MARIA GAMBIN FENOLLAR,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de julio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 427/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Cinco de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D.
Eloy , representado por el Procurador Sr. Conesa Cantero y defendido por la Letrada Sra. Gambín
Fenollar, y como demandada y ahora apelante Dª. Pilar , representada por el Procurador Sr. Cantero
Meseguer y defendida por el Letrado Sr. Cano Soubrier. En ambas instancias interviene el Ministerio

Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eloy frente a Dª. Pilar , se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordándose las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con titularidad compartida de patria potestad. 2.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda de recreo sita en DIRECCION001 se atribuye, a falta de acuerdo, por quincenas a ambos progenitores, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. 3.- A falta de acuerdo, el menor estará con el padre los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes a la entrada a dicho centro, y una tarde durante la semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles durante tres horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana y verano, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares. 4.- Se establece una pensión de alimentos para el hijo del matrimonio y a cargo del padre, de 500 euros mensuales, actualizables anualmente con respecto al IPC, pagadera por meses anticipados y que deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. 5.- Contribución de los progenitores al 50% en los gastos extraordinarios de los hijos comunes, de origen médico, farmacéutico, lúdico o académico acordados por ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial. 6.- Contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas que gravan la economía familiar al 50%. No ha lugar a fijar pensión compensatoria. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Pilar , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 5/17. Tras personarse las partes, por auto de fecha 10 de febrero de 2017 se recibió el pleito a prueba en esta segunda instancia, tras lo cual se dio traslado a las partes para conclusiones por escrito que emitieron, salvo la Fiscalía. Por providencia del día 3 de julio de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eloy plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Pilar en la que también interesa que se fije la custodia compartida sobre el hijo común, por semanas alternas, así como el uso alterno de la vivienda familiar, sin fijación de alimentos concretos, con una distribución del uso de la vivienda de la playa y el pago por mitad de la hipoteca que recae sobre la misma.

La demandada contesta pidiendo también el divorcio, oponiéndose a las medidas complementarias, pues el hijo, ya de 15 años de edad, no quiere vivir con el padre, sino con ella, pidiendo en consecuencia el uso de la vivienda familiar, señalando que no cabe en este procedimiento pronunciarse sobre la segunda residencia, ni sobre deudas de los cónyuges con terceros, y que tampoco procede fijar régimen de visitas por la edad del menor, que convendrá con el padre libremente las mismas. Además, interesa una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 2.500 euros al mes y que el padre corra con el 75 % de los gastos extraordinarios, dado su gran patrimonio, nivel de vida y recursos económicos, así como una pensión compensatoria para ella de 1.000 euros al mes durante cinco años.

En el acto del juicio se llegó a un acuerdo parcial, consistente en que la guarda y custodia del menor se le concediera a la madre, así como al hijo y a la madre el uso del domicilio familiar, discrepando del resto de medidas. La sentencia aparte de recoger lo acordado, establece en principio un régimen de estancias y comunicaciones libre entre padre e hijo, pero fija uno supletorio para el caso de que no haya acuerdo. Además atribuye el uso de la vivienda de recreo a ambos cónyuges por quincenas, establece una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 500 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad, y en el mismo porcentaje distribuye las cargas familiares, rechazando la pensión compensatoria. No impone costas.

Contra la citada resolución Dª. Pilar interpone recurso de apelación denunciando infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en torno a la asignación del uso de la segunda vivienda, vistas entre padre e hijo, alimentos del menor y, en general, denuncia una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que interesa su revocación y el dictado de otra que estime sus pretensiones plasmadas en su contestación a la demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el actor inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos y las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo interesan su confirmación.



SEGUNDO.- Del uso de la vivienda de recreo La sentencia de primera instancia acuerda, en su punto 2: ' ...El uso de la vivienda de recreo sita en DIRECCION001 se atribuye, a falta de acuerdo, por quincenas a ambos progenitores, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. ' En su Fundamentación Jurídica no contiene referencia alguna a tal pronunciamiento, que no coincide exactamente con la pretensión del actor (distinguía entre periodo estival y resto del año para fijar los plazos de uso alternativo), ni tampoco tiene en cuenta que la demandada, al contestar la demanda, señalaba que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había determinado que no era posible en los procedimientos de familia pronunciarse sobre el uso de segundas residencias.

Efectivamente, la STS de 9 de mayo de 2012, reiterada en la nº 129/2016 , de 3 de marzo de 2016, establece como doctrina: ' En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ', doctrina que ya era la fijada por esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 18 de febrero de 2010 (Rollo de Sala 915/09).

En consecuencia se ha de dejar sin efecto dicho pronunciamiento, debiendo las partes recurrir al procedimiento ordinario, si no llegan a un acuerdo, para fijar el uso de un bien común del que son copropietarios al 50 %.



TERCERO.- De la pensión de alimentos En su demanda el actor no ofrecía pago de alimentos, pidiendo la custodia compartida, y alegando que la esposa tenía ingresos de 2.000 euros mensuales como funcionaria del Ayuntamiento, sin hacer mención alguna a sus propios recursos económicos, cuando a ello le obliga el artículo 770, regla 1ª LEC , pues la custodia compartida no implica por sí que no se fije pensión de alimentos, ya que la distribución de los mismos, cuando hay más de un obligado a su pago, se ha de hacer 'en cantidad proporcional al caudal respectivo' ( art. 145 CC ). Así lo proclama la STS número 56/2016, de 11 de febrero , que dice: ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges... ' La actitud del actor de no hacer referencia alguna a sus recursos económicos ha dado lugar a que la parte contraria haya tenido que realizar un gran esfuerzo para probarlo, cuando la carga de la prueba correspondía al actor, como se ha señalado, de ahí que cualquier duda que pueda existir sobre la realidad de sus recursos se ha de resolver en su contra, en aplicación de lo establecido en el artículo 217.1 LEC .

En el presente caso la sentencia de primera instancia acepta las explicaciones del actor en le acto del juicio, que sostiene que sus únicos ingresos resultan de su sueldo en una de las empresas que administra, y de la que es socio, y son en torno a 2.000 euros al mes, cantidad similar a la que ingresa la demandada, y por ello señala como importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 500 euros al mes. Admite que el nivel de vida de la familia ha sido superior al que resulta de esos ingresos, pero concluye que, conforme ha declarado el padre del actor, ello se debe a las liberalidades que recibía de su padre, sin que se haya probado que dichos ingresos se sigan percibiendo en la actualidad.

La Sala no considera acertada dicha conclusión. En primer lugar, porque los ingresos acreditados del esposo no eran de 2.000 euros al mes, sino que, conforme a las declaraciones de IRPF de los últimos cinco años, sus ingresos anuales estaban entre 37.000 y 39.000 euros, por lo que su renta mensual era, incluso neta, en torno de los 3.100 euros. Pero es que lo que no es admisible es que sus ingresos reales fueran esos, ni que los que denotaban su nivel de vida respondan a actos de liberalidad del padre del mismo, no sólo por la falta de objetividad e imparcialidad de tal testimonio, sino porque la repetición periódica de esos supuestos regalos, con ingresos continuos en las cuentas corrientes de las que es titular, con cantidades superiores mensualmente a los 8.000 euros, la compra al contado de inmuebles en los años 2013 y 2014, que le ha supuesto un patrimonio inmobiliario tan importante, la adquisición de vehículos de alta gama y el ritmo de gastos de la familia evidencian que no se trataba de dádivas ocasionales, sino de ingresos continuados. Además, las dudas que podían existir sobre esta cuestión se han de resolver, como antes se ha señalado, en contra de quien tenía obligación de acreditar su situación patrimonial real.

En consecuencia se ha de partir de unos ingresos mensuales del actor en torno a los 8.000 euros y por ello el importe de la pensión de alimentos se ha de elevar a la cantidad de 1.500 euros al mes, porque el hijo menor tiene derecho a mantener su estatus social y económico del que disfrutaba durante la convivencia de sus padre, y el progenitor no custodio debe contribuir a ello en mayor proporción que la madre, al tener muchos más recursos.

El importe de la pensión se ha de aplicar desde la presente sentencia, porque, conforme a la doctrina del TS, sentencias números 351/2015, de 15 de junio , y 389/2015, de 23 de junio , al no tratarse de la primera resolución que la fija, sino de la revisión de una fijada en primera instancia, la nueva suma (en este caso superior a la fijada en primera instancia) sólo resulta eficaz desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En cuanto a los gastos extraordinarios, como alimentos se han de abonar en proporción también al respectivo caudal y siendo el del padre muy superior al de la madre (cuatro veces más), se fija el interesado por la actora del 75 % a cargo del padre.



CUARTO.- Del régimen de estancias y comunicaciones entre el hijo y el progenitor no custodio La sentencia de primera instancia establece al respecto en su apartado ' 3.- A falta de acuerdo, el menor estará con el padre los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes a la entrada a dicho centro, y una tarde durante la semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles durante tres horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana y verano, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares.

'. En su fundamentación (FJ Quinto) decía que 'dada la edad del menor, se establece un régimen de visitas amplio y flexible con el padre', pero a continuación fijaba uno supletorio, el que refiere en el Fallo, y es el régimen estándar que suele fijarse en casos de hijos de menor edad.

Tiene razón la apelante cuando cuestiona tal pronunciamiento y lo tacha de contrario a la reiterada doctrina sostenida por esta Audiencia. Realmente resulta contradictorio decir que, por la edad del menor (hoy le quedan menos de dos meses para cumplir los 17 años y al dictarse la sentencia ahora recurrida tenía casi 16 años) se va a fijar un régimen flexible y luego establecer uno rígido y extenso en caso de desacuerdo (no precisa entre quién, si entre padre y madre o hijo y padre).

Los derechos del menor, máxime en edades tan avanzadas, con mayor precisión y desarrollo tras la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exigen que las medidas que se adopten lo sean en interés del mismo. Como señalaban las SSTS, de 10 octubre 2010 , 11 febrero 2011 y de 22 de julio de 2011 , lo que importa es garantizar o proteger el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad».

Esta Audiencia viene señalando que, en supuestos como el presente, no puede forzarse al menor a relacionarse con el padre y ha de prevalecer el acuerdo entre ellos sobre cualquier imposición, por lo que se ha de dejar sin efecto dicha medida.



QUINTO.- De la pensión compensatoria La esposa interesó en la primera instancia una pensión compensatoria temporal de 1.000 euros al mes durante cinco años, alegando su mayor dedicación pasada y futura a la familia, con sacrificio de sus ingresos al pedir vacaciones sin sueldo durante el periodo veraniego, para atender al hijo común, mientras el marido seguía trabajando. Se basaba también en la pérdida de posición económica que la ruptura de convivencia le implica, dados los mayores recursos económicos del marido, así como el hecho de que al regir el sistema de separación de bienes, no ve incrementado su patrimonio por lo conseguido durante la vida común por su esposo, a quien había liberado de obligaciones domésticas.

Su único incremento patrimonial ha sido la mitad de la vivienda de DIRECCION001 , de la que viene abonando mensualmente su parte del préstamo hipotecario.

La sentencia rechaza su pretensión alegando que, pese a que durante la vida matrimonial la familia llevaba un nivel (de vida) elevado, ello se debía a las liberalidades del padre del esposo, añadiendo que ella tenía trabajo y sus ingresos eran similares a los del actor.

Como ya se ha señalado, no se acepta que los ingresos del marido procedan de actos continuos de liberalidad de su padre, sino que responden a su propio trabajo, y que es evidente que son muy superiores a los de ella, por lo que la ruptura le supone a la esposa una pérdida de recursos económicos, aparte de que no cuestiona el apelado que sea cierto que ella ha sido la que se ha encargado de la atención de la vida doméstica y del cuidado del hijo, habiendo acreditado la madre (folio 271) que desde 2010 a 2014 (el certificado está expedido en mayo de 2015) se le habían concedido en su trabajo licencias sin retribución durante un mes en periodo estival, unido al mes de vacaciones, para conciliar su vida laboral y familiar, en coincidencia con las vacaciones escolares.

Como señalaba la STS 864/2010 de 19 de enero , es doctrina jurisprudencial que, para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Añade dicha sentencia que ' el objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía', aunque no es un mecanismo indemnizatorio ni un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, concluyendo que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. ' Como en el presente caso no hay régimen de sociedad de gananciales, no puede hablarse de transferencias económicas equilibradoras, y el diferente patrimonio inmobiliario acumulado en parte por los cónyuges durante el matrimonio así lo evidencia.

Por todo ello se ha de aceptar que hay una situación de desequilibrio económico para la esposa, que ha sido la que más se ha implicado en las cuestiones domésticas, liberando al esposo de esas ocupaciones, pero ello no ha impedido a la esposa su propia carrera profesional y el desempeño de una actividad remunerada, por lo que, tras una duración de la vida en común de unos 17 años, dada la edad de la misma y que tiene trabajo, la pensión ha de tener una duración temporal de cinco años, y el importe de la misma se fija en los1.000 euros mensuales interesados, dada la gran desproporción entre los patrimonios de las partes.



QUINTO.- De las costas del recurso La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 427/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr.

Conesa Cantero, en nombre y representación de D. Eloy , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia cuyo fallo quedará redactado en los siguientes términos: 1. Se atribuye a la guarda y custodia del hijo menor, con titularidad compartida de la patria potestad.

2.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar.

3.- Las visitas, estancias y comunicaciones del menor con su padre serán las que libremente pacten entre ellos.

4.- Se establece una pensión de alimentos para el hijo del matrimonio y a cargo del padre, de mil quinientos euros (1.500 euros) mensuales, actualizables anualmente con base en el IPC regional, pagadera por meses anticipados y que deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Este pronunciamiento tendrá efecto desde la presente resolución.

5.- La contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo común de origen médico, farmacéutico, lúdico o académico acordados por ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial, será del 75 % a cargo del padre y del 25 % a cargo de la madre.

6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª. Pilar y a cargo de D. Eloy de mil euros (1.000 euros) al mes durante cinco años, pagadera dentro de los cinco primeros meses de cada mes desde el dictado de esta sentencia.

7. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.