Sentencia CIVIL Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 66/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00481/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0003245
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2016
Recurrente: BANKIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Natividad , Leovigildo
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE
RABAGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 481/17
En Vigo, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Juicio Ordinario número 216/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 66/2017, en los que aparece como parte apelante
: la entidad demandada 'BANKIA, S.A.', representada por el Procurador Joaquín Jáñez Ramos y asistida de
la Letrada doña María José Cosmea Rodríguez; y, como parte apelada : los demandantes DOÑA Natividad
y DON Leovigildo , representados por el Procurador don José Ramón Curbera Fernández, con la dirección
del Letrado don Carlos Borrás Díaz de Rábago.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de Dª. Natividad y D. Leovigildo , frente a la entidad Bankia, debo declarar nula la inversión efectuada por los mismos en el producto denominado 'obligaciones subordinadas' de fecha 8 de Junio de 2009, condenando a la misma a reintegrarles la cantidad de 450.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la indicada fecha (descontándose de dicho importe las sumas abonadas por la demandada en concepto de intereses), con imposición de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.' en cuanto a la omisión del pronunciamiento relativo al devengo de los intereses legales sobre los rendimientos cobrados por la parte actora como suscripción de las participaciones preferentes; recurso que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 26 de octubre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia objeto de recurso declara nula inversión efectuada por los demandantes con el producto denominado obligaciones subordinadas de fecha 8 de junio de 2009 y condena a la entidad bancaria demandada, Bankia, a reintegrar a aquellos de 450.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha indicada, si bien descontando de dicho importe las sumas abonadas por la demandada en concepto de intereses.

La demandada apela exclusivamente en lo que se refiere a la omisión del pronunciamiento relativo al devengo de los intereses legales sobre os rendimiento cobrados por la actora como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes.

El recurso debe prosperar, pues se trata de cuestión que, habiendo sido polémica en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, ha sido abordada ya por el Tribunal supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2016 . En efecto, dice en su tercer fundamento de derecho a propósito del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.' Dicen los apelados que la petición que la demandada apelante hace sobre la inclusión de estos intereses es un hecho nuevo. No es cierto. En el suplico de la contestación a la demanda, pide con carácter subsidiario que para el caso de ser estimada la demanda se condenase a la parte actora a devolver los rendimientos brutos percibidos más los intereses legales generados desde sus respectivas fechas de devengo.

Pero es que, aunque nada se hubiese dicho, la íntegra y cabal aplicación del art. 1303 del CC hubiera permitido que el tribunal de instancia lo hubiese acordado de oficio. En efecto, recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el efecto restitutorio derivado de la aplicación del art. 1303 del CC es una consecuencia legal, que se dará aunque la parte no lo haya pedido, pues la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la ley. Por eso la doctrina jurisprudencial entiende que procede aunque no haya petición expresa de parte y el juez puede acordarla basándose en el iura novit curia, sin que por ella incurra en incongruencia ( SSTS 10-6-1952 , 20-6-2001 y 11-2-2003 ).

Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003 ). Por consiguiente, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, no puede decirse que la sentencia esté incompleta. No procede la aclaración ni complemento de lo que, por razón legal y jurisprudencial legalmente va implícito en el fallo de la sentencia.

En consecuencia, el recurso debe admitirse.



SEGUNDO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda promovida por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de Dª. Natividad y D. Leovigildo , frente a la entidad Bankia, debo declarar nula la inversión efectuada por los mismos en el producto denominado 'obligaciones subordinadas' de fecha 8 de Junio de 2009, condenando a la misma a reintegrarles la cantidad de 450.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la indicada fecha (descontándose de dicho importe las sumas abonadas por la demandada en concepto de intereses), con imposición de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.' en cuanto a la omisión del pronunciamiento relativo al devengo de los intereses legales sobre los rendimientos cobrados por la parte actora como suscripción de las participaciones preferentes; recurso que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 26 de octubre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de primera instancia objeto de recurso declara nula inversión efectuada por los demandantes con el producto denominado obligaciones subordinadas de fecha 8 de junio de 2009 y condena a la entidad bancaria demandada, Bankia, a reintegrar a aquellos de 450.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha indicada, si bien descontando de dicho importe las sumas abonadas por la demandada en concepto de intereses.

La demandada apela exclusivamente en lo que se refiere a la omisión del pronunciamiento relativo al devengo de los intereses legales sobre os rendimiento cobrados por la actora como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes.

El recurso debe prosperar, pues se trata de cuestión que, habiendo sido polémica en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, ha sido abordada ya por el Tribunal supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2016 . En efecto, dice en su tercer fundamento de derecho a propósito del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.' Dicen los apelados que la petición que la demandada apelante hace sobre la inclusión de estos intereses es un hecho nuevo. No es cierto. En el suplico de la contestación a la demanda, pide con carácter subsidiario que para el caso de ser estimada la demanda se condenase a la parte actora a devolver los rendimientos brutos percibidos más los intereses legales generados desde sus respectivas fechas de devengo.

Pero es que, aunque nada se hubiese dicho, la íntegra y cabal aplicación del art. 1303 del CC hubiera permitido que el tribunal de instancia lo hubiese acordado de oficio. En efecto, recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el efecto restitutorio derivado de la aplicación del art. 1303 del CC es una consecuencia legal, que se dará aunque la parte no lo haya pedido, pues la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la ley. Por eso la doctrina jurisprudencial entiende que procede aunque no haya petición expresa de parte y el juez puede acordarla basándose en el iura novit curia, sin que por ella incurra en incongruencia ( SSTS 10-6-1952 , 20-6-2001 y 11-2-2003 ).

Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003 ). Por consiguiente, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, no puede decirse que la sentencia esté incompleta. No procede la aclaración ni complemento de lo que, por razón legal y jurisprudencial legalmente va implícito en el fallo de la sentencia.

En consecuencia, el recurso debe admitirse.



SEGUNDO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 216/2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad y, en consecuencia, declaramos que el descuento que del reintegro de los 450.000 euros que ha de hacer la demandada se incluirán los intereses correspondientes a las sumas abonadas por Bankia a los demandantes desde la fecha de su respectivo abono.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.