Sentencia CIVIL Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7675/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Carmona (Sevilla)
ROLLO DE APELACIÓN 7675/16-C
JUICIO Nº 700/15
SENTENCIA NÚM. 481
ILTMO Sr. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a nueve de Noviembre de dos mil diecisiete.-
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DOÑA Berta , que en el recurso es parte IMPUGNANTE , representado
por la Procuradora Sra. MARTINEZ PEREZ contra DON Borja , que en el recurso es parte APELANTE,
representado por el Procurador Sr. LOPEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de Junio de 2016, que expresa literalmente en su parte dispositiva:' ESTIMO la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Pérez actuando en nombre y representación de DOÑA Berta y en consecuencia, DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por DOÑA Berta y DON Borja en fecha 16 de julio de 1 . 994.

DECLARO la disolución del régimen económico matrimonial entre DOÑA Berta y DON Borja .

ACUERDO elevar a DEFINITIVAS las medidas adoptadas por Auto de 18 de febrero de 2.016, no habiendo lugar a la atribución de pensión compensatoria a favor de la que fuera esposa.

ACUERDO deducir testimonio de esta resolución así como de la exploración de Noemi y su remisión a la Fiscalía a efectos de que, si fuera procedente, se inicie procedimiento judicial de incapacitación .

Y todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal del demandado Sr. Borja en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye a la actora Sra. Berta y su hija hoy mayor de edad Noemi de 22 años en la actualidad con un grado de minusvalía o discapacidad psíquica del 65% el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la Urbanización ' DIRECCION000 ' NUM000 de Mairena del Alcor al ser el interés mas necesitado de protección; interesando su revocación con atribución expresa al ahora apelante del uso y disfrute de la vivienda de referencia en la forma pretendida al ser el suyo el interés mas necesitado. Por otro lado y vía impugnación a la resolución recurrida, se alza contra la misma la representación procesal de la precitada Sra. Berta en lo que respecta a la no fijación de pensión alimenticia a favor de la hija habida durante el matrimonio, interesando su revocación y se estableciese una pensión a favor de la misma con cargo al Sr.

Borja ascendente a 150 euros mensuales.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar atribuido a favor de la Sra. Berta y su hija de referencia y cuya atribución expresamente se interesa por el ahora apelante; lo cierto es, que nos encontramos ante un supuesto en que es de aplicación el párrafo 3º del art. 96 del C. Civil que establece los principios de temporalidad y provisionalidad en tal atribución y estimándose por esta Sala tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada, la concurrencia de un interés mas necesitado de protección en la Sra.

Berta y su hija hoy mayor de edad que convive con la misma y a la que cuida al reconocersele una minusvalía psíquica del 65% con una situación equiparable a una menor de seis años y a la que que no se puede dejar desprotegida (cabe recordar, asimismo, que el Sr. Borja se encuentra en una precaria situación económica sin que conste perciba algún tipo de remuneración, prestación o subsidio. Así las cosas, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes, los derechos que sobre la vivienda de referencia pueden corresponder a los mismos y que el derecho de uso y disfrute no puede ser vitalicio ni indeterminado; esta Sala estima ajustado y ponderado atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la Urbanización ' DIRECCION000 ' NUM000 de Mairena del Alcor la Sra. Berta y a su hija con la que convive y a la que cuida y ampara dada su minusvalía pero fijando como limitación hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. De ahí, que la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto haya de ser parcialmente estimada.



TERCERO. - Por otro lado y vía impugnación a la resolución recurrida se alza contra la misma la representación procesal de la Sra. Berta en lo que respecta al pronunciamiento por el que no se fija a favor de la hija mayor de edad de referencia una pensión de alimentos y cuya concesión expresamente se interesa en la cuantía de 150 euros mensuales; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que el Sr. Borja es parado de larga duración y se encuentra en una precaria situación económica rayando la indigencia al no percibir ningún tipo de remuneración, prestación o subsidio ( no olvidemos, que Noemi dada su minusvalía psíquica del 65% y su reconocimiento como gran dependiente percibe como beneficiaria de la dependencia 350 euros mensuales, así como una pensión no contributiva por importe de 307 euros). Así las cosas, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 12 de Febrero de 2015 entre otras muchas, dispone la obligación de examinar el caso concreto, con la fijación en supuestos de esta naturaleza de un mínimo que contribuya a cubrir los gastos asistenciales ( la asignación de una prestación por su grado de discapacidad no es determinante para la extinción de la pensión de alimentos); sin embargo admite con carácter excepcional y criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación ante la precaria situación económica del alimentante (reiteramos que no consta perciba algún tipo de remuneración, prestación o subsidio). De ahí, que constatada la situación de indigencia del alimentante y desvirtuada la presunción de ingresos, esta Sala, estima procedente no fijar pensión alimenticia alguna, asumiendo el análisis valorativo llevado a cabo por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, con desestimación de la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto.



CUARTO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Borja y desestimando la impugnación formulada por la representación de Dª Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carmona con fecha 7 de Junio de 2016 , debemos de revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de que la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la DIRECCION000 ' NUM000 de Mairena del Alcor a favor de Dª Berta y su hija Noemi tendrá como limitación temporal hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.