Sentencia CIVIL Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8320/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO MERCANTIL NUM. 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION NUM. 8320/17-E
AUTOS Nº 701/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal
nº 701/16, dimanante del Procedimiento Concursal num. 413/16, procedentes del Juzgado Mercantil num.
1 de Sevilla, promovidos por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA CIA. AUXILIAR DE OBRAS
ANDALUZA, S.A., contra las entidades BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador
DON MAURICIO GORDILLO ALCALÁ y CIA. AUXILIAR DE OBRAS ANDALUZA, S.A., representada por la
Procuradora DOÑA ANA MARIA ASENSIO VEGA; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Popular Español, S.A. contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 23 de febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Administración concursal CADESA frente a BPE y CADESA con las siguientes declaraciones: a) Declaro rescindido e ineficaz el contrato de préstamo con garantía hipotecaria documentado en escritura pública otorgada el dia 2 de Febrero de 2016, protocolo nº 183 del Notario D. Tomás Marcos Martín, tanto en cuanto a la obligación principal como en los afianzamientos y demás compromisos vinculados. b) Acuerdo la extinción y cancelación de la carga hipotecaria constituida como consecuencia de la mencionada escritura sobre el siguiente inmueble: Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Número 1 de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), propiedad de CADESA. A cuyos efectos habrán de expedirse, una ver firme la presente, los correspondientes mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad citado. c) Se habilita a la Administración concursal a verificar en el Informe, Listado y Acreedores y Textos Definitivos las modificaciones y ajustes derivados de la estimación de esta demanda. d) Se desestiman el resto de las peticiones formuladas, en concreto de reintegración por parte de BPE de los 8.205,59 € abonados por cuotas hipotecarias. 2.- Cada parte correrá con sus costas y las comunes se abonarán por mitad. ...'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad bancaria demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Arturo , Administrador concursal de la entidad Compañía Auxiliar de Obras Andaluza, S.A., se presentó demanda incidental contra las entidades Compañía Auxiliar de Obras Andaluza, S.A., y Banco Popular Español, S.A., en la que ejercitaba acción de reintegración, solicitando que se declarase ineficaz el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 2 de febrero de 2.016, se declarase que la concursada no adeuda nada, que se extinguiese la carga hipotecaria y se cancelase la inscripción registral, y se ordenase la retroacción del abono y los cargos verificados respecto del préstamo.

La entidad Banco Popular se opuso a la demanda, al entender que dicho contrato no fue perjudicial para la masa activa y, subsidiariamente interesó que se dejase sin efecto la garantía, se le reconociera el crédito y no se le obligase a reintegrar las cuotas abonadas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar resuelto el contrato, extinguida la garantía real y acordó la cancelación de la inscripción registral, sin que procediera la reintegración de las cuotas abonadas. Contra la cita resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad Banco Popular.



SEGUNDO.- El primer motivo que alega la entidad recurrente es la falta de motivación de la Sentencia recurrida, al entender que no argumenta por qué la operación fue perjudicial para la masa activa. En definitiva, que dicha resolución adolece de motivación para adoptar dicha decisión.

Sobre la falta de motivación de las resoluciones, tiene declarado esta Sala que una reiterada y constante jurisprudencia, entre la que podemos destacar la Sentencia 4 de noviembre de 2.004 , ha manifestado que consiste: 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero ), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ).

Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS.

11 junio 2003 , 17 marzo y 16 abril 2004 )'.

No incurren en defecto cuando nos encontramos con una motivación por remisión ni porque sea escueta, siempre y cuando permita conocer las razones próximas y remotas de dicha decisión, STC de 14-1-02 .

Además, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable, no es precisa una específica relación de aquellos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos, STS 25-11-02 . Tampoco es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni de todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide.

En definitiva, una adecuada y correcta motivación, insistimos, no consiste en la necesidad de que se adapte a los parámetros o las valoraciones subjetivas de la parte, ni que tenga una extensión determinada o concreta. Este requisito se satisface plena y adecuadamente si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario puedan conocer la razón de ser de la decisión. Ello no exige que los fundamentos sean amplios y extensos, basta que la resolución evidencie, de modo incuestionable, que su razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se consideran aplicables al caso ( SSTC 23/1987, de 23 de febrero , 18/1987, de 16 de febrero ; 154/1997, de 13 de julio ; 147/1999, de 4 de agosto , y 11 de febrero de 2.002 ). Como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1.988 : 'tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores, ejercer la función revisora que les corresponde'. En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de enero de 2.002 declara que: 'la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto - y sobre todo- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva'.

Sobre la base de estas consideraciones, es evidente que los razonamientos de la Sentencia recurrida no son escuetos, y son plenamente adecuados, ya que permiten conocer las pretensiones de las partes, realiza las oportunas valoraciones jurídicas y detalla los fundamentos de las decisiones adoptadas. Por tanto, dicha resolución está plenamente motivada, y así lo ha entendido la propia recurrente, teniendo en cuenta el extenso escrito de formalización del recurso de apelación, con el que trata de rebatir los argumentos que esgrime el Juez a quo, sobre la única cuestión que sustenta su disconformidad, es decir, que la formalización del préstamo con garantía hipotecaria no causa perjuicio a la masa activa del concurso.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



TERCERO.- El Administrador concursal ejercita la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: 'da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro' . A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tanta inseguridad e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, atendiendo a un criterio temporal, sino respecto de negocios concretos, pero siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa.

En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : 'no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel'.

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuando éste es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En este sentido, como resumen de la jurisprudencia, merece destacarse la Sentencia de 20 de mayo de 2.013 cuando nos dice que: 'la más reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo , en la interpretación del citado precepto excluye de la sanción de nulidad radical aquellos casos en que quede acreditada la concurrencia de dos elementos: que se trate de un acto de giro ordinario de la actividad del quebrado y que no resulte perjudicial para la masa de acreedores.

En efecto, siguiendo la línea expositiva de la STS 740/2012 , durante muchos años, desde la Sentencia de 7 de marzo de 1931 la jurisprudencia de esta Sala interpretó literalmente el art. 878.2 del Código de Comercio , proclamando la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados. Esta interpretación jurisprudencial aparece en numerosas resoluciones, entre las más recientes las SSTS 608/2000, de 12 de junio ; 91/2001, de 8 de febrero ; 286/2002, de 3 de abril ; 874/2002, de 30 de septiembre ; 194/2003, de 28 de febrero , 21/2004, de 29 de enero , 214/2004 de 26 de marzo , incluso, en alguna ocasión, llegó a dejar sin efecto la eficacia protectora para el tercero hipotecario de la fe pública registral ( Sentencias de 17 de marzo de 1958 y 15 de noviembre de 1991 ). Ello no obstante, ciertamente, durante esta época en la que se predicaba la nulidad absoluta, esta Sala había desestimado la pretensión de ineficacia del acto impugnado por advertir, en unas ocasiones, una clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra (en operaciones de descuento bancario, porque se trata de sustituir un activo financiero por otro líquido del quebrado, STS de 28 de mayo de 1960 , 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 ) y, en otras ocasiones, porque una aplicación rigorista del art. 878 del Código de Comercio sobre operaciones propias del tráfico y giro comercial de la quebrada supondría una inseguridad jurídica para la economía y unas perniciosas consecuencias sociales. Otras sentencias, dentro de esta misma época, relativizaron los efectos de esta ineficacia, exigiendo la necesidad del fraude ( STS 2005/1993, de 12 de marzo ) o del perjuicio ( STS 870/1993, de 20 de setiembre ) que vendría representado por un detrimento patrimonial.

Es cierto que la nulidad a que se refiere el art. 878.2 del Código de Comercio no supone una nulidad radical, más propia de la ineficacia estructural en origen derivada de una irregularidad en la formación del contrato que se produce ' ipso iure ' y ' erga omnes ', de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación. Así lo ha entendido la doctrina que ya, desde antiguo, señaló que la ineficacia del art. 878.2 del Código de Comercio no responde a ninguno de los caracteres propios de la nulidad: ni es originaria ni es estructural, sino funcional y sobrevenida. Y así, finalmente, ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta Sala, a partir de la STS 951/2005, de 13 de diciembre , y, en la actualidad, unánime e incontrovertida, entre las más recientes las STS de 8 de marzo , 29 de julio , 29 de septiembre , 10 de noviembre y 14 de diciembre de 2010 , 23 de marzo de 2011 , 1 de octubre de 2012 y, la invocada, 740/2012 de 12 de diciembre, y las que en ella se citan).

Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio para la masa activa, lo que se acomoda a lo que preceptuaba el art. 1366 de la LEC de 1998 que legitimaba a los síndicos 'para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo hábil', lo que presuponía que la ineficacia debía predicarse de los actos realizados por el deudor que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra realizados dentro del periodo de retroacción.

Esta interpretación es la que contempla la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que abandona el sistema 'perturbador' de la retroacción y, en su lugar, contempla otro integrado por las acciones de reintegración de naturaleza rescisoria, como antes se contempló en el art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario; la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero , reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras, en relación con la disposición denegatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, reformada por la citada Ley 25/2005. Pues, en efecto, el art. 71 establece que serán rescindibles los actos realizados por el deudor que hayan ocasionado un perjuicio a la masa activa; excluye de la rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados en condiciones normales ( art. 71, apartado 5. 1 º) y reconoce la restitución de las prestaciones a quien contrató con el deudor como crédito contra la masa (art.

73.3), salvo que la sentencia apreciara mala fe en el acreedor en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado (último inciso del art. 73.3).

El actual régimen rescisorio que contempla la vigente Ley Concursal obliga a los tribunales a interpretar y aplicar las normas legales que 'hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad' ( Disposición Adicional Primera de la Ley Concursal )'.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluyen aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuesto iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien se ejercite la acción rescisoria.



CUARTO.- En el presente supuesto, es evidente que estamos ante el supuesto de presunción iuris tantum a que se refiere el artículo 71-3º-2ª referido a: 'La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas' . Desde luego la cuestión será determinar si es de aplicación lo dispuesto en el artículo 71 bis, en la redacción dada tras la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/14, de 7 de marzo , cuando dispone que: 'No serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, cuando: a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo' .

En orden a determinar la existencia de estos perjuicios, merece destacarse la Sentencia de 26 de marzo de 2015 cuando declara que: '«Conforme al art. 71.3.2º LC , salvo prueba en contrario, se presume el perjuicio en el caso de 'constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas'. Esta presunción se justifica por la propia naturaleza del acto que encierra un sacrificio patrimonial injustificado y beneficia a uno de los acreedores en perjuicio del resto.

»La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación.

»El art. 71.2.3º presume, salvo prueba en contrario, el prejuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía».

La justificación va ligada a la ampliación significativa de crédito y/o a la modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término, que prorrogue la exigibilidad de la obligación'.

Aplicadas estas consideraciones a la presente litis, no es un hecho controvertido, que dicha garantía hipotecaria sustancialmente se empleó para liquidar deudas anteriores, es decir, ya existentes. Es un hecho consentido, además de expresamente reconocido por la recurrente, ya que con este nuevo préstamo se saldaron dos anteriores, uno por importe de 50.184,27 euros y otro por importe de 99.924,80 euros, que a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo con garantía hipotecaria, sobre cuya rescisión versa la presente litis, 2 de marzo de 2.016, ya estaban vencidos. Es innegable que el importe del préstamo que se formalizó fue superior, al ascender a 170.000 euros, es decir, entró en el patrimonio de la entidad concursada el remanente, ascendente, salvo error u omisión, a 19.890,93 euros. En este mismo sentido, es indudable que supuso una entrada económica en el patrimonio de la concursada, pero entendemos que es insignificante e intrascendente por su cuantía, no solo analizada en sí, sino en relación con el importe total del préstamo, porque en gran medida fue destinado a saldar las deudas existentes, y sin que se hayan acreditado, -el esfuerzo probatorio en tal sentido por la recurrente ha sido nulo-, respondiera a un plan de viabilidad destinado a permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Ni se ha acreditado la existencia de dicho plan, y los datos objetivos obrante en autos no permiten concluir que dicha vía de financiación supuso 'dar vida' a la concursada, sobre todo porque prácticamente dos meses después es declarado el concurso, concretamente el Auto es de 27 de abril de 2.016. Es decir, dicha cantidad fue tan exigua, insustancial y residual que permite afirmar que no sirvió para nada, es decir, no permitió la continuidad de la concursada, que con dicho metálico o sin él, la situación era la misma.

Además, no podemos dejar de señalar que dicha suma residual, ciertamente no benefició a la concursada, al menos en esa cuantía, ya que en una gran parte fue destinada a saldar los gastos de formalización del contrato y constitución de la garantía, porque en la escritura pública se pactó expresamente que todos los gastos, incluido impuesto e inscripción registral serían a cargo de la prestataria, folios 32 vuelto y 33 de los autos, incluso se pactó una comisión de apertura del 1%, es decir, 1.700 euros, folio 30 vuelto de los autos.

En cualquier caso, en relación con la póliza de préstamo y de crédito que se liquidaron, al menos durante el primer año de vigencia del préstamo constituido el día 2 de febrero de 2.016, no supuso una mejora significativa del interés remuneratorio. Así en el préstamo formalizado con fecha 10 de noviembre de 2.015, el interés remuneratorio se fijó en el 4,280%, folio 9 vuelto de los autos, y en la póliza de crédito de 19 de diciembre de 2.015, se fijó en el 5,50%, mientras que en el préstamo con garantía hipotecaria se fijó para el primer año en el 5%, y a partir del día 4 de marzo de 2.017 en el euribor más 3 puntos, folio 28 de los autos, pero sin olvidar que se estableció una cláusula suelo del 5%, folio 28 de los autos. Por tanto, hubo una mejora de medio punto respecto de la póliza de crédito, pero, por el contrario, un empeoramiento respecto del préstamo en 0,720%. Sí hubo una mejora en los intereses moratorios, en la póliza de préstamo se fijaron en el 29%, en la de crédito en el 23,50%, y en el préstamo con garantía hipotecaria en el ordinario más cuatro puntos, y desde luego en el vencimiento, mientras que aquellos dos estaban ya vencidos, en éste se fijó en el 4 de febrero de 2.024.

Frente a esos posibles beneficios para la concursadas, a todas luces insustanciales, nos encontramos que la recurrente sí que obtuvo un gran beneficio, como fue constituir la garantía real, de modo que su posición acreedora se privilegió y blindó respecto a los demás acreedores, al menos sobre el bien que se constituyó, máxime en un momento en el que era más que previsible acudir al concurso, dado los dos meses escaso que separaron la formalización del contrato y la solicitud del concurso.

Por todo ello, debemos concluir que no ha conseguido desvirtuar la recurrente la presunción iuris tantum, porque es innegable el perjuicio respecto de los demás acreedores, en cuanto que se trata de la constitución de una garantía que privilegia su crédito, sin que haya supuesto un beneficio patente y evidente para la concursada.



QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al no apreciarse dudas de hechos ni por supuesto de derecho, ni en esta alzada ni en primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, en los autos de Incidente concursal, nº 701/16 dimanante del Concurso num. 413/16, con fecha 23 de febrero de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrae certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-