Sentencia CIVIL Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 179/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

or17-179
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección 8ª
Prado de San Sebastián, s.n.
Procedimiento Origen: Juicio Ordinario número 1649/2015
Juzgado: de Primera Instancia número 18 de Sevilla
Rollo de Apelación: 179/2017
SENTENCIA Nº 481/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 13 de septiembre de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1649/2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla
contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 29 de junio de 2016 .
Apelante : POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS, S.A. (en adelante POSTIGO).
Procurador: D. Federico López Jiménez-Ontiveros.
Apelado : AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (en adelante AMA).
Procurador: D. Julio Paneque Caballero.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Federico López Jiménez Ontiveros, en nombre y representación de Postigo Obras y Servicios, Sociedad Anónima, contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, debo condenar y condeno a ésta a pagar a la actora la cantidad que resulte en concepto de intereses devengados por cada factura a que se refiere el hecho tercero de la demanda una vez transcurridos sesenta días desde las fechas respectivas de presentación que constan en las facturas aportadas como documento número nueve de la contestación a la demanda y teniendo como fechas de pago las expresadas en el cuadro que obra en el hecho tercero de la demanda al tipo de la Ley 3/2004, lo que se calcularía en ejecución de sentencia si fuera necesario, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda, sin realizar imposición de costas procesales .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y
PRIMERO.- Compensación sin reconvención .- Por la parte apelante se sostiene como motivo primero del recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que determinan la obligatoriedad de alegar la compensación judicial interesada por la demandada por medio de la reconvención o, en todo caso, de forma expresa y no tácita, tal y como se hizo por la demandada. Comparte este tribunal los razonamientos de la sentencia impugnada, por cuanto lo que realiza el demandado al oponerse a la demanda formulada de contrario es excepcionar el cumplimiento defectuoso del contrato (non rite adimpleti contractus), aunque en este caso también se haya producido una compensación judicial, puesto que el retraso en el cumplimiento de la obligación contraída por POSTIGO, no es sino un supuesto de cumplimiento defectuoso, que tenía establecido en el contrato la forma de ser indemnizada la AMA mediante el establecimiento de una cláusula penal. Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 'por medio de la compensación tramitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión resulta fundamental, pues excepción y acción no son en absoluto conceptos sinónimos, en cuanto aquélla supone el planteamiento de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la alegación de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica'. En consecuencia, procede el rechazo de este primer motivo de apelación, puesto que además no se produce ninguna indefensión para el demandante, que conoció de la excepción planteada en el escrito de contestación, pudo proponer prueba para desvirtuar los hechos expuestos por la demandada como hecho extintivos de la obligación cuyo cumplimiento reclama y realizar alegaciones en la audiencia previa y en el acto del juicio, durante el trámite de conclusiones, por lo que en modo alguno se sitúa al demandante en una posición de desventaja frente al demandado.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior . La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )'.

Aplicando la doctrina citada al supuesto de autos, este tribunal alcanza idéntica conclusión a la del juez de primera instancia sobre que la parte demandada ha logrado acreditar el defectuoso por tardío cumplimiento contractual por parte de la parte actora al no suministrar las señales de uso público en las fechas establecidas en el contrato, lo que se ha logrado mediante la prueba documental y, fundamentalmente, la testifical practicada en el acto del juicio.

Por tanto y aún cuando esta Sala puede en este grado de apelación valorar de modo completo y forma distinta la prueba practicada, llegando en su caso a conclusiones contrarias a las de instancia, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y lograr la convicción del tribunal de alzada, no ha de acogerse el razonamiento del apelante, dando una respuesta distinta a la del tribunal de instancia, aunque pudiera haber otra conclusión igualmente razonable.

Teniendo en cuenta la doctrina sobre la excepción propuesta de non rite adimpleti contractus, así en la sentencia d el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2009 se afirma que 'se aplicó por tanto correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )', procede desestimar el recurso interpuesto, dado que de la sentencia resulta ajustada a derecho al no condenar a la demanda al pago de cantidad alguna, pues es negativo el resultado de detraer del principal reclamado la suma en que se concreta la penalización por retraso.



TERCERO.- Costas.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la LEC aplicables al recurso de apelación, deben imponerse al apelante al desestimarse el recurso .

En su virtud,

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso interpuesto por la representación de la mercantil POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia referida en los antecedentes de hecho de esta resolución, la cual se confirma por sus propios fundamentos; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/0179/17; debiendo la parte completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada: - 04- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- 06- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-