Sentencia CIVIL Nº 481/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 540/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00481/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0002663
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001127 /2018
Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido: Severino
Procurador: MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL
Abogado: ANA BELÉN REAL HERRERO
Recurso de Apelación: 540/2018
S E N T E N C I A Nº 481/18.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidente.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 18 de diciembre del año 2018.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 540/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 1127/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7
de León. Ha sido parte apelante la entidad CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO S.A. , representada por el procurador Sr. Muñiz Sánchez, y parte apelada DON Severino ,

representado por el procurador Sr. Álvarez Gil. Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma.
Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1127/2018, con fecha 27 de julio de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre de Don Severino , por el Procurador Don Miguel Ángel Álvarez Gil, contra la entidad financiera CAJA LABORAL POPULAR, S. CCOP. DE CREDITO LTDA, representada por el Procurador Don Mariano Muñiz Sánchez, debo declarar y declaro: 1º.-La nulidad de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria otorgada el 27 de noviembre de 2000 ante el Notario Don Francisco Javier Domínguez-Alcahud Navarro (nº de protocolo 2998).

2º.-Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo suprimiendo los efectos de la cláusula declarada nula y a devolver a la parte prestataria las cantidades que resulten cobradas indebidamente como consecuencia de haber aplicado la citada cláusula desde la fecha de firma del préstamo hipotecario hasta el momento en que cesó la aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal de dichas cantidades devengado desde las fechas de cobro detales cantidades, sin perjuicio de la aplicación del art.

576 LEC .

Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 12 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente, con expresa imposición de las Costas a la entidad demandada.

3.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida planteando los siguientes motivos: - Préstamo cancelado en el año 2012. Doctrina de los actos propios y retraso desleal. Prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

- Validez de la cláusula suelo porque supera el doble control de transparencia.



SEGUNDO.- Cancelación del préstamo hipotecario. Plazo de ejercicio de la acción de nulidad. Retraso desleal. Actos propios.

4.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aún cuando el préstamo se haya cancelado.

6.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia, no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar la nulidad de la cláusula suelo.

7.- Por último, se rechaza igualmente la posibilidad de separar la acción de nulidad de la acción de reclamación de los efectos de la nulidad, con la finalidad de aplicar un plazo de prescripción a la segunda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4593 ) considera en un supuesto de nulidad de cláusula suelo que la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad. La doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 1303 CC , ha señalado que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. El TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).

8.- En definitiva, es evidente que el Juez debe pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, puesto que es el efecto legal. Por tanto, no puede ser aplicado un plazo de prescripción sobre los efectos de la nulidad que no se aplica a la acción de nulidad que es imprescriptible y a la que se encuentran indisolublemente unidos los efectos de dicha declaración.



TERCERO.- Validez de la cláusula suelo porque supera el control de transparencia. Solicitud del préstamo.

9.- La entidad bancaria recurrente alega error en la valoración de las pruebas y afirma que se supera el control de transparencia porque el prestatario estuvo informado y fue consciente de la existencia de la cláusula litigiosa y de sus consecuencias. En concreto, refiere el documento de solicitud de préstamo que se firma cinco días antes de la escritura y que contiene una referencia al tipo de interés mínimo.

10.- Después de los pronunciamientos del TS y del TJUE sobre la materia es de sobra conocido que la cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que se encuentra sujeta al denominado doble control de transparencia en la contratación con consumidores. Indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 (recurso 1217/2014 ) que la cuestión que debe ser valorada en estos casos es si la cláusula fue objeto de negociación específica con los adherentes: 'extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'. Esta es la cuestión que, una vez analizada, permite concluir si se cumplieron los requisitos que exige el control de transparencia en la negociación con consumidores.

11.- Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ): 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva'. Por ello, no será suficiente que se cumplan con los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicables a adherentes tanto consumidores como los que no lo sean, sino un control reforzado que requiere que la información suministrada permita al consumidor percibir que la cláusula suelo 'se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

12.- El denominado test de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió. La reiteradamente citada y comentada STS 9.5.13 apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' 13.- La cuestión, además, fue tratada por el Tribunal Supremo en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: '8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.' 14.- La STS 23.12.2015 insiste en esta misma línea de razonamiento cuando afirma que no basta un simple análisis sobre la corrección o claridad de la estipulación: '[supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.' Y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula.

15.- En este caso, las alegaciones que realiza el recurrente sobre las explicaciones que ofreció la entidad bancaria, así como el notario, han sido correctamente contestadas en la resolución recurrida, sin que sea necesario añadir nada más al respecto. En la cláusula se observan los mismos defectos de redacción que se han observado en supuestos similares. Únicamente debemos analizar si concurre alguna circunstancia especial en este caso que permita considerar que se ha superado el control de transparencia. La parte recurrente afirma que unos días antes de la firma de la escritura pública de préstamo hipotecario, se entregó al prestatario un breve documento denominado 'solicitud de préstamo' en el que se recogían los principales datos del préstamo a contratar. Se presenta el documento con la contestación a la demanda, consta de una hoja que incluye las condiciones del préstamo con una breve referencia al tipo de interés mínimo y máximo.

16.- La información precontractual que se entrega al prestatario con antelación es fundamental en el análisis del cumplimiento del control de transparencia. Pero en las ocasiones en las que este Tribunal ha considerado cumplido dicho control, los documentos analizados mostraban claramente todos los elementos esenciales del contrato de préstamo, a saber: el importe del capital, la duración y los tipos de interés, diferenciando el interés variable y el tipo mínimo aplicable, así como la cuota mensual a pagar. Además, los elementos fundamentales tienen que aparecer destacados, diferenciados y debidamente delimitados. Y en este caso no consta en la información precontractual la debida separación de la cláusula de limitación de interés que pasa desapercibida. La fijación de este límite se hace sin ninguna relevancia tipográfica y lo que es más importante, sin una explicación suficiente de la trascendencia que tendría para el prestatario.

17.- Hemos sostenido en resoluciones anteriores que el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante, o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial previgente con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos, habituales, en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula suelo con la relevancia suficiente. Y del mismo modo, la intervención del fedatario público no es garantía de la superación del control de transparencia. La inclusión en la escritura notarial de advertencias genéricas que se incluyen en el mismo momento de la firma no puede servir para entender cumplido este control de transparencia. En este caso, la prueba practicada no muestra que el prestatario tuviera conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Los defectos que se apreciaron en supuestos similares en los que este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad no aparecen superados en este caso, por lo que el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Costas de Primera Instancia. Costas del recurso de Apelación.

18.- No se aprecian serias dudas de derecho en la cuestión debatida. La jurisprudencia sobre la materia es clara y su aplicación al caso concreto no ofrece mayores dificultades probatorias que las que se aprecian en supuestos similares.

19.- El recurso es desestimado por lo que se imponen las Costas causadas en este trámite a la parte recurrente, artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO S.A. , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 27 de julio de 2018 , que CONFIRMAMOS íntegramente, con expresa imposición de las Costas del Recurso de Apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.