Sentencia CIVIL Nº 481/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1833/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0006353
Recurso de Apelación 1833/2016
Autos Nº: 769/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Susana
Procuradora: DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
Apelado-demandado: DON Evaristo
Procurador: DON JOSE RAMÓN REGO RODRIGUEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 31 de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 769/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Susana , representada por la Procuradora Doña María
Dolores Fernández Prieto.
De la otra, como apelado-demandado Don Evaristo , representada por el Procurador Don José Ramón
Rego Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alas-Pumariño Larrañaga en nombre y representación de DÑA. Susana , frente a D. Evaristo , y por ello: ACORDAR COMO MEDIDAS DEFINITIVAS RESPECTO DE LA MENOR DE EDAD Bernarda LAS SIGUIENTES: 1.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un sistema de custodia compartida de la menor en relación a ambos progenitores, consistente en: 2.1.- Periodos semanales integrados por semanas completas de siete días cada una, produciéndose el intercambio el primer lunes de cada semana, con la particularidad de que será el padre el que, dada su mayor flexibilidad horaria, recogerá todos los días lectivos a la menor en el domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 , y la dejará en su centro escolar, para ser recogida ese mismo día a la salida del horario escolar o extraescolar, por el progenitor que inicia su custodia semanal.

2.2.- Si el citado lunes fuera festivo, el intercambio se realizará en el domicilio del padre o de la madre donde se encuentre ese día la menor, a las 12:00 horas, donde será recogida por el progenitor que inicia la nueva custodia semanal; sin que haya lugar a la adición de tal festivo al que finaliza su custodia semanal en tal día.

2.3.- El progenitor custodio en cada semana, facilitará la comunicación de su hija con el que no sea custodio en ese momento, siempre y cuando se respeten las horas de sueño y estudio de la menor.

2.4.- El presente sistema de custodia compartida, dará comienzo el próximo 25 de abril del 2016 a fin de que se proceda a la adaptación de la menor y ambos progenitores.

2.5.- Se autoriza judicialmente la estipulación sexta de la propuesta de convenio regulador que consta con la contestación a la demanda, a fin de que, a tenor de la valoración de la menor que se efectúe al final del curso escolar, pudieran los padres promover o no instar una nueva modificación de medidas definitivas.

3.- Se aprueba judicialmente el régimen de visitas y estancias vacacionales que consta en la estipulación cuarta de la propuesta de convenio regulador que obra en la contestación a la demanda y que se da aquí por reproducida.

4.- Se aprueba judicialmente el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar y la contribución a los gastos de la misma, que consta en la estipulación segunda de la propuesta del convenio regulador que se acompaña con la contestación a la demanda y que se da aquí por reproducida.

5.- Se aprueba judicialmente el sistema de contribución a la alimentación y gastos extraordinarios de la menor, que consta en la estipulación quinta de la propuesta de convenio, que obra con la contestación a la demanda, y que se da aquí por reproducida.

6.- Se aprueba judicialmente el sistema de consentimientos y autorizaciones judiciales que consta en la estipulación octava de la propuesta del convenio regulador que se acompaña con la contestación a la demanda y que se da aquí por reproducida, en cuanto a las eventuales salidas al extranjero de la menor.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Susana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de la parte apeladada y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se otorgue la custodia a la madre y las medidas consecuencia de la anterior y se alega entre otras razones que el progenitor no se ha responsabilizado de las atenciones de la menor de 8 años y añade que la comunicación entre los progenitores es escasa y nada cordial.

Por su parte don Evaristo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que incluso los gastos extraordinarios los abona él .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho y significa que si de modo excepcional se alcanzó un acuerdo que se plasmó en el convenio regulador no ratificado se ha de ser consciente del alcance del mismo en cuanto manifestación de la voluntad de las partes que va a regir su relación al respecto de las cuestiones que son objeto de ese contrato.



SEGUNDO.- Se cuestiona la custodia compartida de la menor de 10 años de edad como nacida el NUM001 de 2007.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores y esta primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la resolución apelada se fija la custodia de la niña a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con la menor en los términos que se indican .

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto y flexibilidad, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales , que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al solicitarse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, no consta en la causa que los progenitores tengan psicopatología incapacitante alguna para el ejercicio de la custodia , apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado de la hija, - tal y como se infiere de la firma de un convenio regulador de las partes en el que así acuerdan el reparto equitativo de tiempo en la atención de la hija - no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado de la niña. Es de señalar que los domicilios de uno y otra se encuentran ubicados en la misma localidad de DIRECCION000 .

Es significativo precisar que se puso de manifiesto en los autos que ambos progenitores firman el 4 de noviembre de 2015 un convenio regulador - una vez formulada ya la demanda del presente procedimiento - en el que los dos disponen que se alternarán cada uno de ellos en el ejercicio efectivo de la guarda y custodia de Bernarda , por períodos semanales, en la vivienda que ocupa cada uno ' viviendas que se van a encontrar muy cercanas entre sí y muy próximas al centro escolar a donde acude la menor'.

Se acompañó con el escrito de contestación a la demanda la escritura de compraventa de don Evaristo realizada el 18 de noviembre de 2015 respecto del inmueble adquirido por el mismo padre en el término municipal de DIRECCION000 , lo que constata el cumplimiento de aquellas premisas y condicionantes , presupuesto fáctico, entre otros de la custodia así acordada.

Y si bien es cierto que dicho convenio regulador no alcanzó la ratificación judicial - lo que vedaría en su caso los trámites de una eventual ejecución al carecer del refrendo que le otorga la declaración judicial - no lo es menos que tal manifestación de voluntad se erige en elemento probatorio de primera magnitud para valorar las circunstancias concurrentes al momento de la tramitación de los autos.

Y de esta forma constatamos que ambos interesados en el ejercicio libre de la autonomía de su voluntad conforme permite el artículos 1255 , ss. y concordantes del CC .., y velando por el interés preferente de la menor, acordaron - porque así lo creyeron más conveniente para Bernarda - que la hija permaneciera en equitativo reparto del tiempo disponible con ambos progenitores, quienes así la atenderían en el cuidado y atención de sus totales necesidades vitales , cubriendo de esta forma y a plena satisfacción su total protección , rechazando en consecuencia, la ausencia en su acontecer cotidiano de uno de sus progenitores. Reconocían por ello, que ambos estaban en condiciones idóneas para aquel cuidado y atención, lo que en modo alguno ha sido desvirtuado por prueba alguna en contrario y concluyendo , por todo ello, la sentencia apelada, y con total justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida de la hija común , lo que en el conjunto de las informaciones y datos que se contienen en el procedimiento encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

De esta forma valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con cierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de la niña , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para la menor, y haberse adoptado conforme a derecho .

Se confirma así la sentencia apelada que por lo demás no infringe normativa procesal alguna ni quebranta garantías constitucionales, habiéndose practicado la prueba estimada pertinente por el Juzgado a quo a los fines de lograr su convicción racional , y significando, en todo caso, que en esta alzada , al margen de la documental que se menciona, ninguna otra prueba se instó de este Tribunal

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Susana contra la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 769/15, entre dicha litigante y Don Evaristo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1833-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe