Sentencia CIVIL Nº 481/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 334/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000481/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 26 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 334/2018 , derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 543/2017-00 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 20 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , DIEZ DE PINOS, S.L. , representada por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; parte
apelada , ABANCA CORPORACION BANCARIA , representada por el Procurador D. JOSE SALVADOR
ALAMAN FORNIES y asistida por el Letrado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1º) Se desestima la demanda interpuesta por DIEZ DE PINOS, S.L.- 2º) Se absuelve a ABANCA, CORPORACION BANCARIA, S.A.- 3º) Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18 de octubre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de La resolución recurrida que se opongan a los de la presente y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIEZ DE PINOS SL la sentencia de 8/2/2018 .

Es motivo de recurso error en la valoración de la prueba que conlleva error en las consecuencias jurídicas o de derecho: a) atendida la existencia de asesoramiento, con las consecuencias que ello implica, habiendo incumplido la demandada las obligaciones propias del mismo en materia de información, no siendo bastante la firma de documentos con mención a información o recepción de documentos; b) siendo el producto inadecuado para el perfil de la demandante de carácter conservador, que nunca había contratado preferentes o productos similares, careciendo de experiencia inversora previa en los términos fijados por la CNMV; c) que existió conflicto de intereses, dada la necesidad de la entidad financiera de capitalizarse masivamente, para lo cual acudió a sus sucursales para captar a clientes minoristas, que no fueron informados de la real situación de preinsolvencia de la entidad; d) que el error era excusable; e) que procedía la nulidad por infracción de normas imperativas; f) que subsidiariamente procedería la estimación de la pretensión de resolución contractual o la de indemnización por responsabilidad contractual.

La apelada interesó la confirmación de la sentencia y, caso de apreciar error en la valoración de la prueba, reiteró la caducidad de la acción de anulabilidad y consiguiente desestimación de acciones subsidiarias, con imposición de costas del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia del T.S. de 14 de diciembre de 2.017 en el fundamento referido a la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje argumentó: 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Y continuó en el fundamento relativa a supuesta convalidación o confirmación que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento: 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de, seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.



TERCERO.- Procede analizar ahora la excepción de caducidad de la acción desestimada en la demanda y reproducida por el apelado.

En la sentencia del T.S. de 4 de abril de 2.017 se expone que: 'A efectos de resolver el presente recurso no resulta necesario partir de la constatada divergencia entre distintas Audiencias Provinciales sobre cuál ha de considerarse 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 respecto del tipo de contrato ante el cual nos hallamos. Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la demanda, presentada el 9/6/2017, se viene a fijar la fecha de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en la venta de acciones en virtud de oferta voluntaria acordada el 10/6/2013 por la Comisión Gestora del Fondo de Garantía, que culmina un proceso que se inicia el 7/6/2013 con la imposición por el FROB a Nueva Caixa Galicia de recompra de los títulos correspondientes a la emisión de participaciones preferentes, con obligación a los titulares afectados de reinvertir el importe recibido en adquisición de nuevas acciones de NCG. En la contestación a la demanda se mantiene que el 30 de marzo de 2.012 se comunico por oficialmente la suspensión del cupón a la C.N.M.V. y mediante noticias de prensa se tuvo conocimiento de la problemática que se había planteado en cuanto a las preferentes.

Se estima que no son la comunicación de hechos relevantes a la CNMV, ni las noticias de prensa el momento inicial del plazo de caducidad, pues ninguna prueba existe de transmisión y conocimiento de tales hechos por el cliente. Se estima que tal momento inicial es el del último hito de la 'estrategia pública única' para la resolución del problema ocasionado por las comercialización de preferentes atendida la situación el Banco que consistió en 'obligación de recompra por la Entidad Financiera-obligación del clientes de invertir lo obtenido en comprar acciones de la Entidad Financiera-oferta voluntaria de compra de estas acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito'. Y este se produjo el 10/6/2013, por lo que la demanda se interpuso antes del transcurso de cuatro años contados desde esta fecha.



CUARTO.- Comparte esta Sala los argumentos de la sentencia recurrida en lo relativo al consentimiento informado y no viciado por error como elemento esencial para la validez de los contratos; a la existencia de asesoramiento-iniciativa en la contratación por la sociedad instrumental de la emisora; a las obligaciones impuestas por la Ley de Mercado de Valores a las entidades financieras en materia de deber de diligencia y transparencia, imposición de efectuar test de conveniencia con el objeto finalista previsto, exigencias de facilitar y recabar información; características del producto ; perfil minorista del cliente.



QUINTO.- No comparte esta Sala los argumentos de la sentencia recurrida relativos a que en el caso concreto no existió vulneración de obligaciones exigibles a la Entidad.

Para alcanzar tal conclusión la sentencia recurrida parte de la documentación obrante en autos, que califica como suficiente para tener por cumplidas aquellas exigencias. En concreto argumenta: 'En efecto, en la propia hoja de encargo se hace constar por escrito que las participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes SAU son valores de carácter perpetuos con derecho a percibir una remuneración condicionada a la existencia de beneficio distribuible; se advierte que no se trata de un depósito bancario y por tanto no se incluye en el Fondo de Garantía de Depósitos; también se informa que el precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización; por fin, se avisa que si el inversor quiere vender las participaciones, puede ocurrir que el precio de venta fuera inferior al precio que pagó, es decir, puede sufrir pérdidas. Esta información, que consta por escrito, se estima suficiente habida cuenta que la demandada no es un consumidor desinformado. En efecto, en el Test de Conveniencia se expresa que la profesión del Sr. Diez de Pinos está relacionada de forma directa con los mercados financieros; manifiesta que conoce los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos de invertir en los mismos y que ha contratado productos de esta clase en más de cinco ocasiones en el último año. Información esta que, por otra parte, aparece corroborada cuando menos en parte por medio de la documental aportada a los autos, no siendo bastante para negarle validez afirmar que fue el banco el que redactó las respuestas, pues tal aserto no se encuentra acreditado por prueba alguna.' Procede reproducir ahora los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2018 (Roj: STS 3264/2018 ) que afirmó:

TERCERO.- Los deberes de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes 1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- La Audiencia Provincial establece como probado que se entregaron a los clientes los documentos relativos al 'Resumen de la emisión de participaciones Preferentes Serie II' y el folleto de la propia emisión, obrantes en las actuaciones, y en los que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto. En concreto, en tales documentos se advierte claramente sobre los siguientes riesgos: no percepción de las remuneraciones; absorción de pérdidas; perpetuidad; orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor; riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta; iliquidez en el mercado y falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos; riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor ... y/o del garante ...; y riesgo de variación de la calidad crediticia.

5.- Esa misma información, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algún caso precedente (por ejemplo, sentencia 245/2017, de 20 de abril ), pero para que cumpla sus efectos debe ofrecerse con antelación suficiente, pues también hemos dicho en múltiples resoluciones que el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto, sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo. Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero , 584/2016 de 30 de septiembre , y 103/2018, de 1 de marzo , entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.

La Audiencia Provincial no afirma que la información se ofreciera con dicha antelación necesaria, sino que, antes al contrario, hace mención expresa al 28 de mayo de 2009 como fecha de la cumplimentación de lo que denomina 'tramo documental', que es justamente la fecha en que se suscribió el contrato. Es decir, la documentación que debía haber satisfecho los deberes de información se entregó al mismo tiempo que se firmó la orden de suscripción de las participaciones preferentes, como un conjunto documental, por lo que no pudo cumplir su finalidad de que el cliente pudiera conocer los riesgos antes de prestar su consentimiento.

En suma, no cabe considerar que la entidad comercializadora cumpliera sus deberes de información, ni que, como consecuencia de ello, los clientes no pudieran incurrir en error en la prestación de su consentimiento contractual.

En el supuesto litigioso es de destacar: a) que la Entidad Bancaria, que había propuesto prueba de interrogatorio de Díez de Pinos SL, que fue declarada pertinente, renunció a su práctica en el Acto del Juicio, privando así de la posibilidad de oír los argumentos del ahora apelante acerca de las vicisitudes de la información-contratación; b) que no compareció a Juicio el testigo propuesto y admitido, empleado de la Entidad Financiera comercializador del producto, sino la empleada que se limitó a firmar la Orden de Valores y que carecía de los conocimientos de la concreta operación litigiosa; c) que la aprobación de Folleto de la emisión por la CNMV está fechada el 5/3/2009; d) que el Test de Conveniencia está emitido el 23/3/2009, sin mención a hora y contiene datos no ajustados a la realidad acreditada documental y testificalmente, por ejemplo el referido a anterior contratación del producto; e) que la Orden de Suscripción, en la que consta una aceptación referida a la persona en la que valorar la conveniencia, aparece fechada el mismo 23/3/2009 a las 20,36 horas y, además de otras afirmaciones favorables a la Entidad Bancaria (las consideradas en la sentencia de apelada), se hace constar que es entonces cuando junto a copia de la orden se recibe copia del resumen explicativo y se le pone a disposición copia del folleto informativo de la CNMV.

Es decir la propia documentación en que se apoya la sentencia recurrida es la que acredita el incumplimiento de la Entidad Bancaria, en los términos exigidos por el Tribunal Supremo, por la simultaneidad entre asesoramiento y contratación del producto, sin mediar por lo tanto una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo. No consta debidamente acreditado haber facilitado otro tipo adecuada información verbal de las características del producto, de la situación económica de la emisora (que parece ni siquiera conocía la subdirectora de la sucursal), de los riesgos inherentes, todo lo cual conduce a la conclusión de contratación con consentimiento viciado por error esencial excusable determinante de la nulidad con las consecuencias aparejadas a dicho pronunciamiento, que consisten en la recíproca restitución de prestaciones (importe de la inversión más intereses ; menos rendimientos brutos - los retenidos lo fueron por imperativos tributarios - con sus intereses.



SEXTO: Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, por estimación sustancial ( art.

394.1 LEC ) y no se imponen las causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIEZ DE PINOS, S.L. contra la sentencia de 8/2/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, con sustancial estimación de la demanda: a) Declarar la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 130 títulos en Participaciones Preferentes CAIXA GALICIA Serie D, con restitución a la parte actora del capital total invertido, CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000 €), con sus intereses incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, con sus intereses y minorado en la cuantía de los intereses brutos abonados por la mercantil demandada, con sus intereses y la cantidad obtenida por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósito, con sus intereses. Y todo ello con expresa condena en costas.

b) Condenar a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, con intereses legales incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia.

c) Condenar a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir a Diez de Pinos, S.L.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.