Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 67/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000067/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 000181/2017

SENTENCIA Nº 481/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 181/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada Dña. Mónica representada en la instancia por la Procuradora Sra. Esquer Orenes y en esta alzada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y asistida por el Letrado Sr. Chapapria Moreno, siendo parte recurrida CDAD PROPIETARIOS DE GARAJES EDIFICIO000 I FASE, representada por el Procurador Sr. Vera Saura y asistida por el Letrado Sr. Alburquerque Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva estima la demanda, acordando 'condenar a Dña. Tamara, Dña. Mónica y la herencia yacente de D. Hipolito a estar y pasar por la siguiente declaración:

1) Dña. Tamara debe demoler la obra realizada en la parcela número NUM000 de su propiedad consistente en avanzar la puerta de la misma junto con los titulares de la parcela número NUM001 para cuya realización ha prolongado conjuntamente la pared de separación existente entre sus respectivas parcelas otorgándole para ello el plazo de un mes desde que se dicte sentencia.

2) Reponer y ubicar la puerta de su parcela número NUM000 a su estado anterior, realizando para ello la obra consistente en retranquearla al punto en el que se encontraba, de tal modo que quieren el mismo plano que la parcela NUM002 y las demás adyacentes, así como reponer todos los elementos que hayan sido alterados como los pilares y pareces afectados con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que tenía originariamente, todo ello en el mismo plazo anterior. A Dña. Mónica y la herencia yacente de D. Hipolito a realizar las mismas obras respecto de la parcela número NUM001. Si en ese plazo no se hubieran realizado las anteriores actuaciones que se autorice a la comunidad de propietarios ejecutar las obras anteriores por sí misma y a cuenta de los propietarios condenados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada no allanada, que se ha hecho constar en el encabezamiento de la presente resolución, en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyó el objeto de la petición contenida en el escrito de demanda, que se dictase sentencia por la que se condenase a las partes demandadas a demoler la obra realizada en las parcelas NUM000 y NUM001 de su propiedad, al haber avanzado las puertas de cerramiento existentes en sus garajes unos 40 cms, solicitando la reposición de las mismas a su estado anterior, debiendo por lo tanto retranquearla al punto en que se encontraban, siendo el mismo que el resto de las parcelas, reponiendo asimismo a su situación originaria todos los elementos que hayan sido alterados, como los pilares y paredes afectados.

SEGUNDO.- Tal y como consta en el documento 15, aportado con la demanda, la Junta de 11 de octubre de 2015, acordó que las demandadas colocaran a su situación originaria las puertas de los garajes, que habían desplazado al pasillo, unos 40 cms.

El hecho referido al desplazamiento ha quedado acreditado tanto por las fotografías aportadas junto con la demanda- siendo significativa la n· 12, al folio 22-, como por la declaración en la vista del Presidente de la Comunidad, como por el propio reconocimiento que la recurrente efectuó- folio 97- en el expediente de disciplina urbanística, lo cual a su vez consta verificado en el informe realizado por la Arquitecta municipal, obrante al folio 109 vuelto.

TERCERO.- La actuación realizada por la demandada, debe entenderse inserta en la regulación contenida en la LPH y en los estatutos.

En este sentido el art. 7 LPH dispone ' 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteraciónalguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'

Sin perjuicio de la falta de impugnación - la cual podría en su caso determinar la desestimación de la pretensión aducida por la codemandada-, debe resolverse que aun en el supuesto en que ésta se hubiera producido, procede alcanzar la misma conclusión desestimatoria del recurso.

En este sentido, la extensión y linderos de las plazas de garaje, quedan fijadas en un primer momento, según el art. 5 LPH en el título constitutivo de la propiedad, cuya modificación requiere la unanimidad prevista en el art. 17.6 LPH.

Dicha descripción de las plazas de garaje, consta en el Registro de la Propiedad, cuyas notas simples se aportan como documentos 2 y 3 de la demanda.

Pese a que la parte recurrente afirma que las codemandadas 'procedieron a recolocar las puertas de las mismas ( aparcamiento) en el espacio de su exclusiva propiedad', no afectando a bienes comunes ni a la maniobrabilidad de los demás vehículos, procede concluir que resultaría contrario a la lógica que originariamente se hubieran situado las puertas de cerramiento del espacio privado de cada plaza, de forma retranqueada en unos 40 cms del límite de dicha propiedad privada, perdiendo por lo tanto dicho espacio en beneficio de la Comunidad.

Por lo tanto procede deducir, que la lógica indica que el espacio, del cual se han apropiado las demandadas pertenece a la Comunidad, y por lo tanto resulta de aplicación el 2· párrafo del art. 7 LPH, citado, tanto a los efectos de determinar el necesario plazo de impugnación por afectar a la regulación contenida en la LPH, como por la necesidad de contar con el acuerdo de la Comunidad para ocupar un espacio común.

CUARTO.- Asimismo procede señalar, en cuanto a la posible desafectación de los elementos comunes no esenciales, lo resuelto por la sentencia dictada por esta Sección 326/18, de 29 de junio de 2018 la cual expresó ' La Sala comparte y hace suyos los acertados argumentos de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la imposibilidad de afectar a un uso determinado la cubierta del edificio sin el previo consentimiento de los demandantes.

Efectivamente, es cierto como dijera la STS 419/2007 de 30 de marzo que ...'dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre:

Elementos comunes 'por naturaleza': aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio. Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados,ni gravadosni tampoco pueden ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.

Elementos comunes 'por destino' o 'no esenciales': aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.

La desafectación de elementos comunes no esencialeses posible en la medida en la que el art. 396 del CCivil es considerada una norma 'ius dispositivum'. Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal'.

Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ...'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en quelos primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )'.

Conforme a la doctrina que acabamos de exponer, y que es la que aplica la sentencia recurrida, resulta irrelevante, a los fines pretendidos en la demanda, que los demandados tengan atribuido el uso exclusivo de la terraza sobre la que se asienta la antena de telefonía referenciada, pues lo realmente transcendente es que dicha terraza es también cubierta o cerramiento de la Comunidad de Propietarios(si no lo fuera si tendría razón la parte apelante), siendo por tanto un elemento común 'por naturaleza' (la cubierta) que no puede quedar desafectado, y cuya modificación(para ceder en arrendamiento gravándolacon una antena de un tercero) requería el consentimiento de los demandantes, por lo que, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución de instancia en relación a esta cuestión en particular, desestimamos los motivos de recurso que se exponen en el escrito de apelación, confirmando el pronunciamiento condenatorio impugnado'.

En virtud de lo anteriormente expuesto, procede concluir que la parte de espacio ocupado con el desplazamiento de las puertas de cerramiento debe considerarse elemento común, y si bien la Comunidad podría acordar la desafectación de un elemento común por destino, ello requeriría la previa autorización de la misma.

En relación con las consecuencias que en este orden civil pretende atribuir la parte recurrente al contenido del expediente de disciplina urbanística - folios 109 y 110-, debe indicarse en primer lugar que el mismo consiste y debe limitarse en cuanto a sus consecuencias, al archivo del mismo; en segundo término que confirma los hechos consistentes en que fue incoado por la realización de obras de ampliación de plaza de garaje por desplazamiento de tabique en 40 cms; y en tercer lugar que el acuerdo de archivo - fundamentado en el informe técnico, el cual expresa que no afecta a las dimensiones mínimas de la plaza de garaje de enfrente o en la mejora de las condiciones de diseño del aparcamiento por ampliación de dicha plaza- no vincula, a estos efectos pretendidos por el recurrente, a la Comunidad de Propietarios, dado que la misma se rige en cuanto a la desafectación por las normas de la LPH, y sin que sea de aplicación, como expresa la sentencia de instancia, el art. 10 LPH, ya por razón de la materia o por la imposición, requerida en dicho precepto, que resultaría preceptivo realizase una Administración Pública.

QUINTO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C, procede hacer expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esquer Orenes, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 1 de Torrevieja, de fecha 16 de octubre de 2018, debemos CONFIRMARla misma, con expresa condena al apelante en las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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