Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 403/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 481/19

SEÑORES/SRAS DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES/SRAS.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

En la ciudad de Ávila a 29 de Octubre de 2019

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 56/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚM 403/2019, entre partes, de una como recurrente-recurrido Dª. Gloria y D. Jose Ignacio representados por el Procurador D. CARLOS SACRISTÁN CARRERO dirigidos por el Letrado D. CESAR MUÑOZ GARRIDO, y de otra como recurrido-recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dª. MARÍA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS y dirigido por el Letrado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Actúa como Ponente, la Ilma Sra. MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 25 DE MAYO DE 2019, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de Dª. Gloria y D. Jose Ignacio, contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenida en las escrituras de préstamo hipotecario identificadas en la demanda en lo relativo a aquellos extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, a la mitad de los satisfechos en concepto de honorarios de gestoría, y en cuanto a los gastos notariales la parte correspondiente y determinable conforme a las bases expresadas en el apartado 1 de Fundamento de Derecho Quinto, más los intereses legales en los términos referidos en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Quinto; y asimismo tener por desistida a la parte demandante de la acción de reclamación de cantidad y petición de condena al pago de cantidades correspondientes al IAJD, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; sin especial pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron como apelantes-apelados Dª. Gloria, D. Jose Ignacio y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada BBVA SA se alza contra la sentencia que vino a estimar parcialmente las pretensiones formuladas declarando, entre otras, la nulidad parcial por gastos de la clausula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito, pretensión a la cual la demandada se había opuesto, condenando a ésta a la eliminación de la condición general de la contratación declarada nula así como al reintegro a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, a la mitad de los satisfechos en concepto de honorarios de gestoría, y en cuanto a los gastos notariales la parte correspondiente y determinable conforme a las bases expuestas más los intereses legales en los términos recogidos en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Quinto, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.

Muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la condena a la devolución de los gastos habiendo resultado indeterminada y pospuesta a fase de ejecución de sentencia la exacción concreta en concepto de gastos, infringiendo lo dispuesto en el artículo 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte prestataria actora se alza también contra la citada sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas, al entender en suma que se trataría de un supuesto de estimación sustancial.

Sobre la infracción de los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comenzando por el recurso articulado por la entidad bancaria, en relación a la infracción de los Arts. 218 y 219 Lec , vaya por delante que la Sala, como ya ha tenido ocasión de señalar en una pluralidad de sentencias, reconoce que la redacción de la de instancia adolece de cierta imprecisión, pareciendo responder a un tipo estereotipado o estándar, sin conexión directa con el caso concreto, y sin descender a la fijación específica de las partidas a cuya devolución condena a la parte recurrente, pudiendo ser notablemente más afortunada en cuanto a su redacción. No obstante, ello no es suficiente para estimar el motivo, habida cuenta de que el fallo de la sentencia debe ser integrado, conforme al Art. 410 y ss de la Lec , en cuanto al objeto del proceso, con los escritos de demanda y contestación, detallando el primero perfectamente y sin dejar lugar a la duda, cuáles son los conceptos y cantidades que se reclaman, por cuanto en los folios 2 y 3 de la misma se recoge con plena nitidez que los que se reclaman son los gastos correspondientes a Notaría, Registro, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (pretensión a la que se tuvo por desistida a la parte actora) gestoría, y tasación, por lo que ninguna duda puede concurrir respecto al contenido del fallo de la sentencia y su alcance, acarreando la desestimación del motivo.

'Hemos destacado repetidamente -en el mismo sentido que la sentencia del Tribun al Constitucional 163/2.008, de 15 de diciembre, entre otras muchas- que el derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española incluye obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, garantía frente a cualquier arbitrariedad de los poderes públicos. El necesario respeto debido al referido derecho exige que la resolución esté motivada, es decir, exprese los elementos o razones de juicio que permiten conocer los criterios jurídicos en que se basa la decisión, y, también, que la motivación consista en una fundamentación en derecho, como garantía de que aquella no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente.

En las sentencias 234/2011, de 14 de abril, y 611/2011, de 12 de septiembre, entre otras muchas, expusimos que la motivación consiste en la exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, tanto sobre la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -premisa menor del llamado, por algunos, silogismo de determinación de la consecuencia jurídica-, como sobre la interpretación y aplicación de la norma que vincula a aquel el efecto querido por el legislador y pretendido por el litigante.

En la sentencia 705/20010, de 12 de noviembre, recordamos que la exigencia del artículo 218, apartado 2 'in fine', de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal. Lo que nada tiene que ver con la valoración de la prueba.' (TS 1ª 9-1-13, EDJ 4455).

'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, EDJ 97390, 95/2014, de 11 de marzo, EDJ 42770, 759/2015, de 30 de diciembre, EDJ 259183, y 26/2017, de 18 de enero, EDJ 1062). En nuestro caso la sentencia muestra una motivación o justificación de la decisión.

La senten cia 423/2012, de 28 de junio, EDJ 201040, afirmó que no infringía el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la decisión de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización porque 'esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización'. (TS, 1ª 29-6-18, EDJ 511711).

La posibilidad de posponer la liquidación de la cuantía de la indemnización también es procedente cuando, estando probada la conducta ilícita del demandado y la producción de un quebranto patrimonial al demandante, el criterio indemnizatorio elegido por el demandante no fuera aceptado por el tribunal y este fijara otro criterio indemnizatorio que exigiera, para la cuantificación de la indemnización, una actividad probatoria no realizada en el proceso. Como declaró la senten cia 993/2011, de 16 de enero de 2012, EDJ 8462, 'acreditada la realidad del daño, el Tribunal puede señalar las bases o pautas que considere más correctas para la cuantificación'.

SEGUNDO.- Sobre las costas de Primera Instancia.

La estimación se considera como sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex Art. 394 Lec.

A mayor abundamiento, se ha de traer a colación la doctrina establecida en, entre otras, dos STS de 4 de julio de 2.018, según las cuales: 'Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo , procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero)'.

Item más, aún más rotundamente, la sentencia del Pleno del TS de fecha 4 de julio de 2.017 sienta: 'Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017, 248/2017, 249/2017, las tres de 20 de abril, 314/2017, de 18 de mayo, y 357/2017, de 6 de junio, entre otras).

Esta Sala, de forma reiterada, en los procedimientos en los que se está impugnando la cláusula de gastos está estableciendo que de conformidad con el artícu lo 394 de la L.E.C . y sentencia del T.S. de 4 de julio del 2.017, que aunque se reere a la imposición de costas en los litigios de cláusula suelo, su jurisprudencia puede ser también aplicable al presente, de acuerdo con los principios de no vinculación y efectividad del Derecho Comunitario, es procedente la condena en costas a la demandada, dado que, por un lado, la acción de nulidad de la cláusula de gastos fue estimada y su nulidad se mantiene, debiendo la entidad bancaria demandada haberla suprimido sin necesidad de reclamación y ofreciendo, en el caso de los gastos, la cantidad que según su criterio era procedente pagar a cada parte en atención a las diversas sentencias de las Audiencias y del Tribunal Supremo que se estaban dictando, en cuyo caso, se hubiera apreciado que existiría buena fe. Al no haber actuado de tal forma, negarse a pagar cantidad alguna y haber obligado al consumidor a acudir a los Tribunales, reclamando la nulidad de la cláusula de gastos a la que se ha opuesto el demandado sin fundamento alguno, y a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada ( Sentencias de 19/12/2018, 30/11/2018, 29/11/2018, entre otras muchas).

En el presente caso, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU: C: 2013:341, apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU: C: 2012:349, apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910), en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...)

'61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3. ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Por todo ello procede imponer a la entidad bancaria las costas de la primera instancia.

TERCERO.- En materia de costas procesales de la presenta alzada al desestimarse el recurso formulado por la entidad financiera, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de su cuenta.

Al estimarse el recurso de apelación formulado por los actores prestatarios, en aplicación de los preceptos indicados, no procede especial pronunciamiento en materia de costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gloria y D. Jose Ignacio, y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en los autos de procedimiento Ordinario núm. 56/18, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, y en su lugar acordamos:

1.- Imponer las costas procesales de la Primera Instancia a la parte demandada.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin especial pronunciamiento en materia de costas de la presente alzada respecto del recurso formulado por la representación procesal de D. Gloria y D. Jose Ignacio.

Con imposición de las costas procesales de la presente alzada con ocasión del recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad financiera demandada.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.