Sentencia Civil Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 839/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000481/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Marcial Helguera Martinez
Dª Mª del Mar Hernández Rodríguez
Dª María Gallardo Monje
En Santander, a 25 de junio del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria
los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5437/17, Rollo de Sala nº
0000839/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil LIBERBANK SA, representada por
el Procurador D. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por la Letrado Dª ALEJANDRA
SEVARES CARÁS ; y parte apelada-impugnante D. Gumersindo , representado por el Procurador D. JAVIER
FRAILE MENA, y asistido de la Letrado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2- BIS DE SANTANDER, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de julio del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Gumersindo contra la entidad LIBERBANK S.A., y por ello acuerdo: 1º Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario celebrado por las partes en fecha 2 de Junio de 2009 suscrita ante el Ilustre Notario Dña. María Jesús Cases Mazón con número 489 de su protocolo; no alcanzando dicha nulidad a las referencias a los gastos/primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio.

2º La entidad LIBERBANK deberá abonar a la actora la cantidad de 1046,90 euros con los intereses legales devengados desde la fecha 21 de abril de 2017, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

3º Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 6ª bis del contrato de préstamo hipotecario relativa al vencimiento anticipado por impago de calquier cuota del principal o intereses, compensaciones, comunidad o tributos periódicos y con todos los efectos inherentes.

4º No se hace imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula sobre sobre vencimiento anticipado y sobre gastos, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.046,90 euros correspondiente a los gastos notariales, registrales, gestión y tasación más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial sin realizar condena al pago de las costas.

La entidad demandada se alzó frente a dicha sentencia invocando la inexistencia del préstamo por cancelación anticipada y la restitución en cuanto a los aranceles notariales, derechos del registrador, gastos de gestoría y tasación.

El actor formuló impugnación invocando la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento, la indebida desestimación de la pretensión de condena a abonar el IAJD así como la falta de condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- El primer motivo debe ser desestimado puesto que no es óbice para la apreciación de la nulidad de una condición general de la contratación que el contrato se haya consumado o extinguido, ni cuando ello haya obedecido a la voluntad de las partes, dado el carácter imprescriptible de dicha acción. La cancelación anticipada y voluntaria no sana el vicio de nulidad de la cláusula enjuiciada ni impide su ataque por el actor.



TERCERO.- En cuanto al motivo que combate los efectos restitutorios, debe ser estimado parcialmente.

La condena tiene como causa la nulidad de la cláusula y la necesidad de dejar indemne al consumidor, siendo responsable de los perjuicios que conlleva su aplicación (los gastos asumidos indebidamente) el profesional predisponente y no en el art. 1.303 CC, resultando indiferente que la demanda aluda a reclamación como consecuencia de la nulidad puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en los mismos hechos que los recogidos y sustentados en la demanda. Dicha condena, en consecuencia, no se fundamenta en la devolución de prestaciones indebidamente cobradas por la demandada por aplicación del art. 1.303 CC sino en el derecho resarcitorio que asiste al consumidor frente a la demandada y en la proscripción del enriquecimiento injusto.

Entrando en los concretos gastos, han de analizarse separadamente cada uno de ellos. En primer lugar, en relación a los gastos de notaría, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019, la condena a la devolución ha de extenderse a la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz), la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista y el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista. Este Tribunal no puede liquidar la cantidad que por dichos conceptos han de ser objeto de pago por no contar con una propuesta de liquidación de la parte demandante contrapuesta por la demandada, no especificar la factura de notario quién solicitó las copias y no ser posible, sin intervención de parte, y con la sola factura del notario, desmenuzarla hasta el punto de poder liquidar con precisión a cuánto ascienden los tres conceptos cuyo pago corresponde al prestamista. No obstante, dicha falta de liquidación no conlleva la pérdida de la facultad de cobrar dicho crédito por haber sido el Tribunal Supremo el que ha fijado recientemente esta doctrina, ser por ello la carga de liquidación exigible en las futuras demandas y no plantearse el propio Tribunal Supremo la cuestión acerca de la legalidad de emitir un fallo no líquido.

En relación a los gastos de registro (132,72 euros), de conformidad con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas según la cual está obligado el prestamista a devolver al prestatario lo pagado en concepto de inscripción de la hipoteca en el Registro, debe desestimarse la pretensión al acomodarse a dicho criterio la sentencia dictada.

En cuanto a los gastos de gestoría, de nuevo el Tribunal Supremo en las anteriores sentencias ha resuelto que el que deben pagarlos por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes por lo que la cantidad objeto de condena ha de reducirse a la mitad por dicho concepto, esto es, a la de 97,44 euros.

Respecto a los gastos de tasación no se ha pronunciado el Tribunal Supremo pero esta Sala ha considerado que debe realizarse un razonamiento semejante al relativo a gastos de tasación y notaría, atendiendo a la unidad de los contratos de préstamo y garantía, debiéndose asumir por ambas partes, por lo que la restitución ha de reducirse a la cantidad de 137,72 euros.

Por todo ello la cantidad objeto de condena líquida debe fijarse en la de 367,88 euros.



CUARTO.- Respecto a la impugnación, en relación al motivo que combate la cuantía del procedimiento debe ser desestimado al ser criterio de esta Sala que dicha cuestión no puede ser revisada en segunda instancia.



QUINTO.- En cuanto a la desestimación de la pretensión de restitución de la cuantía correspondiente al IAJD, debe ser desestimado al haber fijado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de enero de 2019 que el obligado al pago es el prestamista.



SEXTO.- Para concluir, en relación a la falta de condena al pago de las costas procesales, debe ser desestimado puesto que la demanda ha sido estimada de manera parcial atendiendo a lo resuelto en esta sentencia.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, se estima parcialmente el recurso de apelación sin realizar condena al pago de las costas respecto a él ( art. 398 LEC), desestimándose la impugnación con condena en costas a los impugnantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A. y desestimar la impugnación de D. Gumersindo contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Santander, la que debemos revocar y revocamos en parte, entiendo parcialmente estimada la demanda, en los siguientes extremos: 1. Fijar la condena pecuniaria en 367,88 euros.

2. Condenar, además, a la demandada a pagar al demandante: (1) la mitad de lo que este abonó por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo que el demandante abonó por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó la demandada-prestamista; (3) lo que el demandante abonó por el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó la demandada- prestamista.

Se confirma en todo lo demás la resolución recurrida, sin realizar condena al pago de las costas de la apelación y condenando a los impugnantes al pago de las de la impugnación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.