Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 680/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933928

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0227619

Recurso de Apelación 680/2019 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 26/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOÓ

APELADOS:D. Aureliano y DÑA. Yolanda

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 481/19

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 26/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, D. Aureliano y DÑA. Yolanda, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, en fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Aureliano y DÑA. Yolanda, contra BANCO SANTANDER, S.A.,debo declarar y declaro la nulidad de las suscripciones de Participaciones Preferentes Serie B descritas en la demanda, así como el posterior el canje de dichas Participaciones por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles I/2012 de fecha 16/03/2012 y la conversión en acciones de 27/01/2014. Las partes deberán restituirse recíprocamente lo que hubiere sido objeto de contrato, debiendo restituir la demandada el importe total de la inversión y la actora los rendimientos brutos que haya percibido del capital invertido y/o acciones recibidas y cualesquiera prestaciones derivadas de los contratos declarados nulos. Las prestaciones objeto de la restitución se verán incrementadas por el interés legal del dinero desde la fecha de percepción hasta la del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su total y completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día dos de octubre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Aureliano y DÑA. Yolanda, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A., solicita se dicte sentencia, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad absoluta y subsidiariamente la anulabilidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie B y Bonos I/2012 y la posterior conversión obligatoria de Acciones de Banco Popular SA con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte acora del capital total invertido por importe de 100.237,35 euros, minorando en la cuantía de los intereses percibidos y la cantidad obtenida por la venta parcial de las acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos, más los intereses devengados por las cantidades repercutidas desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia con condena en costas a la parte demandada.

2.- Subsidiariamente se declare la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1011 del C.C. cuantificada ésta en la devolución del capital total invertido por importe de 100.237,35 euros, minorando en la cuantía de los intereses percibidos y la cantidad obtenida por la venta parcial de las acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos, más los intereses devengados por las cantidades repercutidas desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia con condena en costas a la parte demandada.

3.- Subsidiariamente y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a BANCO POPULAR a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes Serie B los rendimientos obtenidos y la cantidad obtenida por la venta parcial de las acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos, más los intereses devengados desde la adquisición de las Participaciones Preferentes e incrementados en dos puntos, con condena en costas a la demandada.

De acuerdo con la sentencia de instancia, interesa la parte actora la nulidad absoluta y subsidiariamente anulabilidad de la operación de suscripción de Participaciones Preferentes Serie B enumeradas en la demanda cuyo nominal asciende a 100.000,00 euros y por las que abonaron los actores la cantidad de 100.237,35 euros. Fueron adquiridas en el mercado secundado y se negociaba en el mercado AIAF de renta fija, desconociendo la fecha en que fueron suscritas y el número de orden. No se puso a disposición de los actores el folleto resumen ni la nota de valores ni ningún documento que expusiera la naturaleza del producto y sus riesgos. Los actores confiaron plenamente en lo que la empleada de la sucursal les indicó, quien afirmó que las Participaciones Preferentes era un producto seguro y su inversión no corría riesgo. Pensaban que tenían contratado un producto similar a una imposición a plazo fijo. D. Aureliano tenía 72 años cuando adquirió las Participaciones Preferentes, había trabajado como administrativo en diferentes compañías aéreas y Dña. Yolanda tenía 64 años y prácticamente toda su vida estuvo dedicada a tareas como ama de casa, careciendo de conocimientos financieros ni experiencia en inversiones siendo su deseo tener sus ahorros en productos seguros y sin riesgo, más aún estando jubilados, no siendo su deseo suscribir en productos de carácter perpetuo, complejo y de elevado riesgo. Confiaron en la directora de la sucursal que se aprovechó de sus escasos conocimientos en materia financiera sin ofrecerles información alguna, por lo que existe dolo o subsidiariamente error en el objeto, derivado de vicio en el consentimiento, imputable al incumplimiento por la financiera de facilitar una información completa y correcta con infracción de la ley de Mercado de Valores vigente, que generó en la parte actora la convicción de que estaba contratando un producto seguro, garantizado y con alta rentabilidad, y que podría recuperar las cantidades depositadas en cualquier momento si así lo deseaba, cuando en realidad lo que estaba adquiriendo era un producto consistente en unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero en el ámbito de un mercado interno organizado por la propia demandada de naturaleza privada y que puede generar, también pérdidas en el capital invertido, y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido y quiebra del emisor.

En fecha 16 de marzo de 2012 les canjean las Participaciones Preferentes Serie B por 1.000 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 con ISIN NUM000. El Banco se puso en contacto con los actores y les dijo que el producto que habían adquirido había sufrido unas modificaciones y tenían que ir firmar unos papeles. No les explicaron la realidad de la operación que estaban realizando y no se les informó de la nueva Nota de Valores relativa a la emisión de los Bonos, desconociendo que contrataban un producto de riesgo híbrido y complejo. No se les dio la opción de recuperar el capital invertido sino que se ofreció como una renovación, haciendo creer a la actora que su inversión estaba asegura, y el nominal garantizado al vencimiento. El 20 de diciembre de 2013 se acuerda la conversión total de los Bonos en Acciones y los actores obtuvieron 22.817 acciones de Banco Popular. Posteriormente y a consecuencia de la Resolución de 7 de Junio de la Comisión Rectora del FROB se acuerdan las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR sobre la entidad Banco Popular, entre ellas reducir el capital social a 0 euros, mediante amortización de la totalidad de las acciones en circulación, por lo que los actores han sufrido la pérdida total de la inversión al tener un valor 0 euros las acciones en las que se convirtieron los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012. Si la información ofrecida por la demandada hizo que el consentimiento de los actores estuviera viciado pues de haber sido debidamente informados jamás hubieran contratado este producto.

4.- La parte demandada se opone alegando, la desestimación de la acción de nulidad absoluta pues solo puede apreciarse como falta uno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa) y no concurren en este caso. En relación a la acción de nulidad relativa alegó en primer lugar la caducidad de la acción con arreglo a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil al haber transcurrido más de 4 años desde la suscripción del contrato y la prescripción de la acción por responsabilidad por incumplimiento al ser aplicable el art. 945 del Código de Comercio que establece el plazo de 3 años. Las Participaciones Preferentes se adquirieron en el mercado secundario, luego las obligaciones del banco varían. Banco Popular decidió llevar a cabo una emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones nuevas de Banco Popular para facilitar liquidez a la inversión en Participaciones Preferentes emitidas, acudiendo los actores al canje de forma voluntaria para lograr aquella liquidez, canjeando 100 Participaciones Preferentes por 1.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles por el mismo valor nominal de 100.000 euros. Añade, que el contrato impugnado reviste las notas de validez y eficacia al no concurrir dolo, error o vicio en el consentimiento por parte de la parte actora ya que consta que percibió mediante abono en cuenta, una notable rentabilidad producida por las participaciones preferentes. La información proporcionada fue la adecuada y en cumplimiento de la normativa vigente.

5.- La sentencia de instancia desestima la caducidad de la acción, argumentando que se desconoce la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, el canje de las 100 Participaciones Preferentes por 1.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español V4-18 se realiza el 16 de marzo de 2012 y el 27 de enero de 2014 se convierten en acciones. No es hasta la conversión en acciones cuando los actores pueden tener verdadero conocimiento de la naturaleza de los productos contratados. La demanda se presenta el 15/12/2017, luego no está afecta de caducidad, y entrando en el fondo del asunto, estima la demanda al considerar a modo de síntesis comprensiva de los argumentos en ella plasmados que "... no consta en autos que D. Aureliano y Dña. Yolanda, fuesen personas dedicadas al mundo financiero o de las inversiones o que frecuentemente se valiesen de financiación para el desarrollo de sus actividades o persiguieran finalidades puramente especulativas con su inversión.

En el caso de autos, y como consta del interrogatorio practicado en la persona de D. Aureliano, así como de la directora de la sucursal, fue el actor quien acudió a la entidad preguntando por formas de rentabilizar sus ahorros. Según reconoce el actor, fue la entidad bancaria quien le sugirió la suscripción de Participaciones Preferentes del propio Banco Popular, él desconocía este producto y depositó 100.000 euros para que ellos lo realizaran, desconoce si fue en mercado secundario o cómo se realizó.

La testigo Dña. Irene, directora de la sucursal cuando se suscribieron las Participaciones manifestó, que el actor no era cliente y acudió demandado las Participaciones Preferentes, ya conocía el producto y por ese motivo lo de dieron información ni valoraron su perfil. La empleada de banco que ha declarado como testigo, a día de hoy sigue siendo empleada de Banco Santander, por lo que su testimonio que debe ser tomado con las precauciones propias de su directa actuación en la comercialización del producto, la dependencia jerárquica con la entidad bancaria y la falta de corrobación objetiva de sus manifestaciones. En nuestro caso, los demandantes fueron asesorados por el banco para realizar estas operaciones, dada las características de los mismos, en especial su avanzada edad y la falta de publicidad de las Participaciones Preferentes, resulta muy difícil que fueran los actores quienes se interesaran por estos productos, sino que necesariamente les fueron ofrecidos por los empleados de la sucursal del Banco Popular como el mejor producto para invertir sus ahorros.

La labor realizada por Banco Popular encaja, perfectamente, en la definición que la Ley de Mercado de Valores da a los servicios de inversión - art. 63 - como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; por ello en el caso de autos sí existe una labor de asesoramiento - y no de mera ejecución de órdenes - por parte de la entidad bancaria.

Afirman los demandantes que pensaba estar suscribiendo un producto similar a un depósito a plazo fijo, en el que no arriesgaban el capital invertido, que le daban una alta rentabilidad y lo podía retirar, pero no se les informó que sería así siempre que le emisor obtuviera beneficios ni que el plazo era perpetuo. Estas manifestaciones cobran verosimilitud si atendemos a la edad de los suscriptores de 72 y 64 años respectivamente.

Pese a la adquisición en el mercado secundario, no consta que a los actores se les ofreciera información alguna sobre el producto que a ellos le habían asesorado para invertir, es más, la propia empleada del banco reconoció que como ellos ya conocían el producto no les dio información, ni realizó simulaciones, ni tampoco valoró su perfil como inversores. No consta por tanto que fueran informados sobre las características de las Participaciones Preferentes. Posteriormente como reconoció D. Aureliano en el interrogatorio, en marzo de 2012 le llaman de la sucursal ofreciéndole otro producto en lugar de las Participaciones Preferentes, manifestando que era un producto mejor, que las Participaciones, por lo que firmó una serie de documentos para cambiar las Participaciones por los Bonos. Consta realizado a los actores un test de conveniencia cuyo resultado es que tienen experiencia en productos financieros no complejos. Consta en el tríptico aportado en el apartado de 'descripción de la emisión', que se trata de un producto complejo y de alto riesgo, por lo que la entidad demandada debía tener asegurarse del perfil del cliente.

Se aporta un documento que afirma que con 'anterioridad a la contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información no resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'. En definitiva, esta manifestación no puede ser tenida en consideración por sí misma, salvo que se nos acredite las vías y medios por los que los actores llegaron a conocer las características de los productos que fueron contratando.

Por último, sin que conste la fecha de entrega a los actores, encontramos los denominados trípticos o 'resumen explicativo de las condiciones de emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012' y la información sobre la naturaleza y riesgo de los bonos subordinados obligatoriamente concertados que los únicos documentos que explica la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto y que sería imprescindible conocer y comprender para poder admitir que se celebró el contrato con el conocimiento exigible.

Con independencia de lo expuesto, los documentos aportados por la demandada son de carácter complejo y de comprensión difícil para una persona lega en materia financiera que requiere de una información verbal complementaria de los empleados de la entidad bancaria. Dicha información complementaria no fue prestada en los términos adecuados para que la actora con pleno conocimiento de los riesgos del producto - como pérdida total del nominal invertido - pudiera valorar la idoneidad o no de dicho producto.

En definitiva, ha quedado acreditado que no se ofreció al cliente una información precontractual por escrito suficiente, clara y nítida, para comprender los riesgos que asumía al suscribir un producto complejo de alto riesgo ofrecido por la entidad bancaria, e inadecuado al cliente, siendo el test de conveniencia realizado revelador de la falta de experiencia para el producto contratado. No consta que los demandantes hubieran adquirido tal conocimiento por otros medios, y no tenían reparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo) se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Conforme a lo expuesto procede, de conformidad con el art 1.265 del CC , declarar nula la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie B por importe de 100.000,00 euros, así como el canje de dichas participaciones por 1.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, V4.18 y la conversión en 22.817 acciones de Banco Popular. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas Participaciones Preferentes y el canje posterior por otros productos..", todo ello en los términos concretos reseñados en el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

6.- El recurso planteado por la representación procesal del Banco Santander, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa reseña de antecedentes, en los siguientes motivos:

1º) La acción de nulidad está caducada desde la consumación del contrato con vulneración de la doctrina y jurisprudencia del TS en relación con la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento, citando las sentencias de 12 de Enero y 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2.015.

2º) Improcedencia de la estimación de la acción ejercitada por daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC.

3º) La sentencia debió recoger el valor de restitución de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda y subsidiariamente se restituya las cantidades por ambas partes en los términos reseñados.

7.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por la representación procesal del Banco Santander S.A. Motivo del recurso: Existencia de caducidad de la acción por nulidad por error vicio en el consentimiento.

Sostiene la recurrente que la sentencia apelada interpreta erróneamente el art. 1301 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la caducidad, pues la demandante tuvo conocimiento de la realidad de lo contratado el 16 de Marzo de 2.012, por lo que presentada la demanda el 13 de Diciembre de 2.017, la acción estaría caducada; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; efectivamente, como ha puesto esta Sala de manifiesto en Sentencias de 28/2/2019 Rollo de apelación nº 86/19, 29 de noviembre de 2.016 Recurso de Apelación 980/2016 "...Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha razonado que 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil'.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.".

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se desprende la desestimación del motivo del recurso pues, efectivamente, el canje de las 100 Participaciones Preferentes por 1.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español V4-18 se realiza el 16 de marzo de 2012, y el 27 de enero de 2014 se convierten en acciones. Por tanto, no es hasta la conversión en acciones cuando los actores pudieron tener verdadero conocimiento de la naturaleza de los productos contratados, y así, al presentarse la demanda el 15/12/2017, no está afectada de caducidad, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.

Y ello es así, porque, como pusimos ya de manifiesto en la Sentencia de 9/11/2017, Rollo 788/17, del nuevo examen de toda la prueba practicada que comprende la documental aportada, escritos rectores, con especial significación de la demanda en cuanto a fijación de hechos, y la celebración del juicio con las declaraciones de las partes, constando la intervención de los empleados de la entidad bancaria que comercializaron el producto, no cabe considerar que por el hecho de que le entregaron documentación, se desprenda que hubiera tenido ni la información suficiente sobre el mismo, en nada sirve para fijar la fecha de adquisición cuando se tiene ese 'cabal conocimiento del mismo', exigido por la doctrina y jurisprudencia citada, que sí se produce al momento del canje de acciones realizado, con fecha de 27 de Enero de 2.014, en la que conocieron o pudieron conocer las características del producto, al apreciar el considerable descenso del valor de la aportación inicial cuando en la demanda se aprecia claramente que es esa la fecha última citada, cuando refieren el conocimiento ya cabal del perjuicio producido.

El motivo se desestima, confirmando la no caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.- Motivo segundo.- Improcedencia de la estimación de la acción ejercitada por daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC .

Estimada la acción principal, se hace innecesario abordar el motivo planteado con carácter subsidiario.

CUARTO.- Sobre los efectos de la nulidad en cuanto a recoger el valor de restitución de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; como venimos poniendo de manifiesto en esta Sala, pudiendo citar la Sentencia de 19-06-2017, nº 288/2017, rec. 225/2017 "....entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y el posterior canje existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil, al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

En consecuencia, como viene poniendo de manifiesto esta Sala, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas y el posterior canje, independientemente de la naturaleza y forma en que se produjeron, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos.".

Aparte de que el valor de esas acciones al tiempo del canje no se vendieron por los perjudicados, quienes legítimamente las conservaron en su poder, sin llegar por tanto constituir activo alguno que hubiera incrementado su patrimonio de modo real y efectivo, susceptible de incardinarse en los efectos restitutorios a que se refiere el artículo 1.303 del CC, salvo esa expectativa o posibilidad de venta no ejercitada, por todo ello, consideramos ajustado a derecho el pronunciamiento del Juzgado de instancia, en cuanto a que las partes deberán restituirse recíprocamente lo que hubiere sido objeto de contrato, debiendo restituir la demandada el importe total de la inversión y la actora los rendimientos brutos que haya percibido del capital invertido y/o acciones recibidas y cualesquiera prestaciones derivadas de los contratos declarados nulos. Las prestaciones objeto de la restitución se verán incrementadas por el interés legal del dinero desde la fecha de percepción hasta la del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su total y completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., frente a D. Aureliano y DÑA. Yolanda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid en fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 26/18, confirmando la sentencia apelada.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.