Sentencia CIVIL Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 82/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 481
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA
JUICIO Nº 595/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 82/2018
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de
MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos RESTAURANTE DRAGON DE ORO,S.L. que en la instancia han litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ
GUERRERO . Son partes recurridas AMC METAL MANILVA,S.L., que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARGARITA MORAN GOMEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de octubre de 2017, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por de ACM METAL MANILVA S.L. representado por la Procuradora de Dª Margarita Morán Gómez , contra RESTAURANTE DRAGÓN DE ORO S.L. representado por el Procurdor D. José Antonio López Guerrero , condeno a lademandada a que abone a la acgtora la cantidad de 15.037,39 euros ,más los intereses legales y el interés previso en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución , con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a pagar la cantidad de 15.037,39 e interés, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Restaurante El Dragón de Oro S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba. El testigo Sr. Maximino , Ingeniero Industrial, faltó a la verdad en sede judicial intentando ocultar la relación existente con la actora que finalmente reconoció, por lo que debe ser puesto en duda sus manifestaciones así como el asesoramiento que dio a su mandante durante la ejecución de la obra. También el testigo Sr. Miguel intentó ocultar la relación del Sr. Maximino con AMC METAL, hecho que tampoco se ha tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia.

Por otro lado, sólo se realizan alusiones genéricas a cambios en el proyecto inicial sin concreción alguna, por lo que no se puede condenar a su mandante al pago de 15.000 euros después de haber abonado 53.000 euros de un presupuesto inicial de 44.000 euros. Y en relación con el documento nº 2 aportado al proceso monitorio del que deriva el que nos ocupa, no se puede dar veracidad a mediciones y asesoramiento realizado por persona ha oculta su relación laboral con la actora y como puede comprobarse en la grabación del juicio Doña Montserrat , habla y entiende el idioma español pero no está preparada para comprender el contenido del documento en base al que se le condena. 2) La Juzgadora de Instancia no ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Don Roberto , redactado en el año 2016, bastante tiempo después de que la actora abandonara la obra, y que compara el proyecto inicial con la obra ejecutada, constatando que no se han revestido muros, existen escaleras sin ejecutar, recogidas de aguas incompletas, existen fisuras en algunas de las obras ejecutadas, no se ha demolido la escalera de acceso al edificio según proyecto, no se han suprimido las ventanas del sótano, no se ha ejecutado el nuevo acceso, las obras del servicio exterior no se han ejecutado ni el patio trastero se ha hormigonado, quedando por ejecutar un 25% del Proyecto. Tampoco se ha tenido en cuenta, para valorar la mala fe de técnicos, que su mandante ha tenido que regularizar la obra, al no haber siquiera solicitado licencia como es usual en nombre de su mandante en obras de esta envergadura.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil AMC METAL MANILVA S.L., en base a : 1) Se intenta de contrario, a la vista de la escasa posibilidad que ofrece la documental obrante, desacreditar a los testigos, afirmando que mienten, incluso el técnico contratado por la propia recurrente, al ocultar su relación con la actora, cuando consta acreditado que ante la negativa al pago de la recurrente, tanto los representantes legales de ambas partes, como técnicos, firman y suscriben, sin que surja impugnación por ninguna parte la valoración de las obras ejecutadas hasta ese momento y su valoración. 2) La prueba pericial de la parte demandada pretender acreditar lo no construido, l que no es objeto del juicio, cuando la prueba debería haberse centrado en realizar las mediciones de lo ejecutado y valorarlo para contradecir las realizadas por ambos técnicos y refrendadas por los representantes legales de ambas empresas.



SEGUNDO.- La Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En palabras de la Sentencia de STS de 2 de abril de 2001 'La tacha únicamente pone al Juez en guardia sobre la crítica del testimonio del testigo tachado, pero no lo invalida'.

En el caso el testigo Sr. Maximino , contratado para la ejecución de las obras y autor de las mediciones (ambos técnicos) constatadas en documento nº 2 de la solicitud de proceso monitorio, refrendado por los representantes legales de ambas entidades, que se sirve de base a la condena en la instancia, ni siquiera ha sido tachado y de hecho, como se reconoce, finalmente admitió realizar proyecto para la actora. Lo que no empece que la medición y valoración de la obra que realizan ambos técnicos deba ser puesta en duda, dado que no se ha realizado prueba por la parte apelante que constate la medición de lo ejecutado realmente y su valoración, con independencia del informe pericial presentado por el Arquitecto Técnico Don Roberto , redactado en el año 2016, que incide en la falta de ejecución de partidas inicialmente previstas, lo que no supone necesariamente que lo ejecutado tenga un valor superior al presupuesto inicial ( reconocido por ambas partes), y mal puede entenderse que se pague una cantidad con anterioridad superior a la presupuestada cuando no se han realizado varias partidas contratadas, si no es por la ejecución de otras partidas a la vista y ciencia de la parte comitente. En consecuencia, esta Sala no puede sino sancionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, sin que sean de recibo supuesta falta de conocimiento de la representante legal de la empresa recurrente a la hora de firma el contrato, cosa que no puede deducirse de la vista practicada, dado que valorando el repetido documento y la testifical practicada se constata la realidad de las mediciones y valoración efectuada de lo ejecutado para así poner fin a la relaciones entre las partes, haciendo innecesaria cualquier comunicación de 'abandono' de la obra, al realizarse de común acuerdo, valoración que tampoco queda empecida por el hecho de estar legalizando la obra administrativamente la mercantil demandada.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Restaurante El Dragón de Oro S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.