Sentencia CIVIL Nº 481/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 931/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0829842120188022535

Recurso de apelación 931/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 78/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jose Augusto

Procurador/a: Marina Palacios Salvado

Abogado/a: Xavier Serra Alberch

Parte recurrida: María Purificación

Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas

Abogado/a: Santi Crusellas Rifa

SENTENCIA Nº 481/2020

Magistrados:

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ(Presidente)

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 24 de julio de 2020

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio 78/2018 seguidos ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 por demanda de Doña María Purificación, representada por la Procuradora Sra. Prat Bres, contra Don Jose Augusto, representado por el Procurador Sr. Rierola Serrat, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 8/5/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.En el procedimiento divorcio 78/2018 tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 8/5/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DOÑA María Purificación contra DON Jose Augusto, debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad del menor será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del menor Agustín a la madre;

2.- Como sistema de estancias a favor del padre se fija el siguiente: El padre podrá ver a su hijo una vez a la semana, el día que de común acuerdo fijen las partes, durante dos horas en el domicilio familiar y con la presencia de un familiar durante toda la duración de la visita

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo del padre a favor del hijo menor, la cantidad de 100 euros al mes, a abonar a la madre, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

4.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que genere el menor será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

5.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 8/7/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

Don Jose Augusto abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Doña María Purificación. En concreto discrepa del pronunciamientos atinente al régimen de relación del menor con el.

La Sra. María Purificación y el Ministerio Fiscal se oponen a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Régimen de relación del menor Agustín nacido el NUM000/2012 con su padre .

La sentencia apelada fija que ' El padre podrá ver a su hijo una vez a la semana, el día que de común acuerdo fijen las partes, durante dos horas en el domicilio familiar y con la presencia de un familiar durante toda la duración de la visita'

El apelante se muestra disconforme con la restricción establecida y alega en su recurso que no hay prueba pericial sobre sus problemas de salud aunque exista prueba documental aportada; que el régimen fijado perjudica la relación paterno filial. Concluye solicitando en el suplico de su recurso que se acuerde el régimen establecido en la contestación a la demanda. En la misma según consta al folio 51 se solicitaba un régimen normalizado sin restricciones de fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

La apelada se opone al recurso alegando que consta prueba suficiente de la patología mental del apelante y de sus adicciones y entre otros el informe remitido por el hospital de DIRECCION000 y los informes de urgencias. Que es inestable y con problemas de drogas y que debe confirmarse la sentencia para proteger al menor.

La cuestión debatida habrá de resolverse atendiendo al interés superior del menor Agustín que en estos momentos tiene ocho años de edad.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003, y art. 39.4 CE. En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo.) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

De una revisión de las actuaciones se aprecia que existe prueba cumplida de la situación de inestabilidad del Sr. Jose Augusto sin que sea necesaria una prueba pericial adicional dado que son los propios profesionales médicos que atendieron al indicado los que emiten los informes teniendo por tanto un conocimiento directo de la situación. Asi consta en las actuaciones el informe remitido al juzgado por el departamento de psiquiatría y salud mental del Consorcio hospitalario de DIRECCION000 de 27/4/18 en el que se indica que el Sr. Jose Augusto tiene problemas de salud derivados del consumo de cocaína desde abril de 2016( inicio visita CASD de DIRECCION001 (1gr diario) esnifada y fumada. Que no ha hecho seguimiento pues la última vez que se visitó en el CASD fue en 31/8/17 y no volvió. Asimismo constan otros documentos acreditativos de los mismos extremos como el informe de urgencias de 21/3/ 2017 donde se aprecia una agitación relevante (manifestaba que si no le atienden se colgaría ( folio 26), el informe de la unidad de observación de 22/3/17 (folio 289) donde consta trastorno por consumo de cocaína y varios ingresos, el último en agosto de 2016 y recaídas posteriores.

Todo ello corrobora a juicio de la Sala la valoración probatoria realizada por la sentencia de primer grado en cuanto a la no conveniencia de establecer un régimen de visitas normalizado de padre e hijo, tal como permite el Código Civil de Cataluña. Asi en el artículo 236-4.1, establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos pero en el artículo 236-5 se establece la posibilidad de denegar o suspender este derecho o variar sus modalidades de ejercicio si los progenitores incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa que en este caso concurre ya que no hay prueba de que el padre haya superado su adicción y disfrute de estabilidad emocional para poder relacionarse con su hijo en la forma ordinaria.

Sin embargo la Sala discrepa de la forma de implementación de la relación efectuada por la sentencia de primera instancia ya que a falta de acuerdo entre las partes deja sin concretar el día y hora, y la posibilidad de evolución de las visitas, y sin que por otro lado sea adecuado como espacio para las mismas el domicilio familiar de la madre.

La Sala considera que las mismas deben realizarse en un ambiente de tranquilidad para el pequeño Agustín y con la supervisión, no de familiares, sino de técnicos que puedan controlar el desarrollo de la actuación del padre pudiendo darle apoyo y pautas para fortalecer el vínculo, o en caso de ser necesario para la estabilidad de Agustín proceder a una suspensión de la visita.

Tal como indican las sentencias del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, entre otras 26 /2 2015 y 28/7/2016, el juez cuenta en su cometido con el auxilio de profesionales no jurídicos especialistas en la materia ( art.335,1 LECivil) que evalúan la situación familiar, ofrecen una opinión profesional y supervisan las medidas adoptadas judicialmente. El TSJ de Cataluña en sentencia de 26/2/15 indica que 'ante la necesidad de contar con órganos de apoyo a las familias y de asesoramiento a los jueces, las distintas administraciones públicas habían ido implementado equipos psicosociales de colaboración con los órganos judiciales de familia y los puntos de encuentro familiar (Punts de trobada) que, en Cataluña, cuentan con reconocimiento legal en la Disposición Adicional sexta y séptima del Libro II del CCCat y en el caso concreto de los 'Punts de trobada', también con desarrollo reglamentario (Decreto 357/2011 de 21 de junio)'.

Por ello se considera a efectos de su concreción ( Disposición adicional 7ªLibro II CCCat) que el régimen de relación del menor Agustín con su padre debe realizarse con el apoyo del servicio del punto de encuentro familiar próximo al domicilio del menor. En un inicio las visitas serán de carácter supervisado con una periodicidad quincenal de una hora de duración en el día y hora fijado por el servicio, pudiendo ampliarse a partir de los 2 meses de su inicio a una visita semanal de un máximo de dos horas y posteriormente intercambios controlados si los técnicos del servicio lo consideran adecuado al interés del menor o por el contrario dichas visitas podrán suspenderse si no resultan beneficiosas para el hijo. Se deberán emitir los informes pertinentes en los plazos legales previstos que se remitirán al juzgado de 1ª instancia para adoptar las resoluciones que procedan en el seguimiento de la medida acordada. Los progenitores deberán acudir a las entrevistas fijadas por el punto de encuentro y deberán respetar las normas impuestas por el servicio asi como seguir las indicaciones facilitadas por los técnicos.

TERCERO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ)

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Jose Augusto contra la sentencia de 8/5/2019 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 en los autos de divorcio 78/2018 y en consecuencia:

1ºConfirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al régimen de relación del Sr. Jose Augusto con su hijo menor Agustín y fijamos que padre e hijo se relacionarán con el apoyo del servicio del punto de encuentro familiar próximo al domicilio del menor . En un inicio las visitas serán de carácter supervisado con una periodicidad quincenal de una hora de duración, pudiendo ampliarse a partir de los 2 meses de su inicio a una semanal de un máximo de dos horas y posteriormente intercambios controlados si los técnicos del servicio lo consideran adecuado al interés del menor o por el contrario dichas visitas podrán suspenderse si no resultan beneficiosas para el hijo. Se deberán emitir los informes pertinentes en los plazos legales previstos que se remitirán al juzgado de 1ª instancia para adoptar las resoluciones que procedan en el seguimiento de la medida acordada. Los progenitores deberán acudir a las entrevistas fijadas por el punto de encuentro y deberán respetar las normas impuestas por el servicio y seguir las indicaciones facilitadas por los técnicos. El padre deberá acreditar ante dicho servicio estar en tratamiento psiquiátrico/ deshabituación.

2º No procede imponer las costas a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento y librar el oficio para la designa del punto de encuentro..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.