Sentencia CIVIL Nº 481/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 959/2018 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 185/2017

Rollo Apelación Civil nº : 959/2018

SENTENCIA n º 481/2020

En la ciudad de Cádiz, a cuatro de Mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 185 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 959 del año 2018, a instancia de CAIXABANK SA., representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros y defendida por el Letrado Sr. García Saenz; contra D. Efrain y D ª Inés, representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Ruiz Reina y bajo la asistencia letrada del Sr. Márquez de la Rubia.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta con fecha 27 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta D. Efrain y Dª Inés, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ruiz Reina contar la entidad CAXABANK, representada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros y en su virtud:

1. Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al pretatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 11/12/2002 con nº de protocolo 1.748, y suscrita entre las partes.

2. Se condena a la entidad CAIXABANK a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 1.812, 13 euros.

3. La nulidad total de la cláusula sexta de intereses de demora de la citada escritura.

4. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAIXABANK SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de Mayo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil CAIXABANK SA la sentencia de instancia por los tres siguientes motivos:

1º) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos (claúsula finaniera 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito con fecha 11 de diciembre de 2002.

2º) Improcedente repercusión económica a la entidad prestamista de los gastos por aranceles notariales y registrales y el IAJD, así como los gastos de gestoría y tasación del inmueble hipotecado, invocando la infracción de la normativa sectorial y el hecho de tratarse de pagos a terceros ajenos a la relación contractual y no a la entidad prestamista.

3º) La omisión en la sentencia de instancia con relación a la cláusula gastos del efecto de la eliminación de la cláusula de interés de demora en el sentido de no explicitarse las consecuencias de la STS de 3 de junio de 2016.

4º) La aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad y de la prohibición de ir contra los propios actos.

5º) La improcedencia de la condena en costas procesales invocando como fundamento la errónea imputación del total de los gastos y la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que presenta el caso cuestionado.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho a la sentencia de instancia, al considerar correcta su aplicación conforme a la jurisprudencia imperante.

SEGUNDO.-Con relación al primer motivo del recurso, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas -ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre- que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad, por lo que ante la expresa reserva del efecto económico derivado de la declaración de nulidaD.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto similar al sometido a revisión que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12- 2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Respecto al segundo de los motivos de esta alzada, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la mayoría de las cuestiones debatidas en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando, como avanzamos en el anterior fundamento, la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.-Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2-Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3-Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

4.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitaD.

5.-Respecto a los gastos de tasación, ante la ausencia de doctrina jurisprudencial sobre el particular en las mentadas sentencias, y siendo conscientes de la diversidad de criterios en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor, esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019 (Rollo de Apelación 384/18), se ha inclinado por criterio de imputar tal gasto por mitad entre prestamista y prestatario, de forma similar a lo razonado para los gastos de gestoría. Decía esta Sección que 'tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve , 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones....

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición del pago del IAJD a la entidad prestamista y el total de los aranceles notariales y gastos de gestoría. Por cuanto los primeros deben ser objeto de abono por el pretatario. Y con relación al pago del arancel notarial valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias de escritura notarial de las que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC), resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes. E igual consecuencia debe extraerse de la trascrita jurisprudencia respecto de los gastos de gestoría y de tasación, al tratarse de gestiones y de un gasto efectuadas en interés de parte prestamista y prestataria.

En su consecuencia, los gastos que ha de pagar la entidad prestamista derivados de la declaración de nulidad de cláusula 5ª, asciende a la cantidad de 731, 9 euros, correspondientes a la mitad del arancel notarial y de los gastos de gestoría y tasación y al total del arancel registral.

CUARTO.-Recurre la apelante la sentencia de instancia por entender que la acción se entabló contra la doctrina del retraso desleal y los propios actos (motivos séptimo y noveno).

Los dos primeros ejemplos de aplicación de la doctrina del retraso desleal fueron la STS de 21 de mayo de 1982 y la STS de 24 de junio de 1996. Incorporado el principio de buena fe al Código Civil en 1974 (artículo 7), exige que los derechos se ejerciten de acuerdo con los requerimientos de la buena fe, en este caso contractual. Y una de sus funciones es, precisamente, la limitación de determinados derechos subjetivos. En la primera de dichas sentencias, señalaba la Sala de lo Civil que ese principio de buena fe era contradicho cuando se iba 'contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella', y que especialmente lo infringe quien ejercita su derecho tan tardíamente que 'la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo- vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho'.

En la segunda sentencia (recurso 3021/1992), el Tribunal Supremo hace referencia implícita a la doctrina alemana a la hora de inadmitir un motivo de recurso señalando: '- Pero en lo que no cabe la más mínima duda, es que la parte recurrente, en su actuación procesal, ha infringido claramente la doctrina de los propios actos, vieja doctrina jurisprudencial, que encuentra su apoyo legal en el art. 7-1 del Código Civil, y que emblemáticamente la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1.988, concreta, cuando dice que la doctrina de los propios actos encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente, se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos-'.

En la sentencia, en el recurso y en la oposición a éste se hace referencia a los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, que delimitan las características de la noción de 'retraso desleal'. Sus últimos pronunciamientos permiten valorar si la sentencia recurrida se apartó, o no, de dicha doctrina jurisprudencial.

Así, en la STS 634/2018, de 14 de noviembre, la Sala entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: '-'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Dice dicha sentencia que '-Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo )-'.

Y añade la Sala: '-El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción-'.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que los actores actuaran con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo de 15 años desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta de los actores haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividaD. Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad hubieran llegado a la convicción de que no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Descansa en definitiva en la ignorancia de los consumidores sobre la nulidad de la cláusula gastos y de la cláusula interés de demora el actual ejercicio de la acción. No así como se pretende por la apelante en un retraso injustificado o en el conocimiento de la abusividad de una y otra cláusula que legitimaría la aplicación de la doctrina de los actos propios. Por ello el paso del tiempo o el hecho de haber voluntariamente abonado facturas en aplicación de una cláusula abusiva en nada revelan una inequívoca de renuncia a tales derechos o un ejercicio abusivo de sus facultades de reclamación.

Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible ( STS 208/2007 de 22 de febrero), todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho (quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere)-'.

El propio carácter imprescriptible de la nulidad de pleno Derecho nos lleva a considerar que ni el retraso desleal, ni la doctrina de los actos propios en cuanto a su carácter insubsanable ( STS 654/2015 de 19 de noviembre ), sean instrumentos jurídicos que válidamente puedan evitar el pronunciamiento de nulidad de un acto que, en definitiva, constituye un ilícito civil.

QUINTO.-Motiva igualmente su recurso la mercantil apelante en la no determinación del efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, considerando que la sentencia pudiera llevar al equívoco de determinar que la declaración comporta la aplicación de interés 0, contraviniendo la jurisprudencia consolidada sentada por la STS de 3 de junio de 2016.

Invoca la apelada que sí prentendía la determinación expresa de dicho efecto debió utilizar la vía del complemento de la resolución judicial ( artículo 215 LEC). Esta Sala sin desconocer la doctrina sentada entre otras por la STS que determina como causa de inadmisión haber utilizado el susodicho cauce procesal; tampoco puede desconocer la doctrina de la misma Sala para aquellos casos en que la resolucion puede implicar un rechazo implícito; como parece deducirse del último párrafo del FJº 2º de la sentencia recurrida.

En efecto, la Sentencia 838/2009, de 4 de enero de 2010 (recurso de casación y extraordinario por infracción procesal 10/2006) estimó que ' Cuando la incongruencia por omisión se atribuya, como es el caso, a una sentencia que resuelva un recurso de apelación, deberá la pretensión o la alegación fundamental silenciada haber formado parte del debate procesal que imperativamente deba resolver el órgano judicial.

Por otro lado, la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo, en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

A la luz de esa doctrina el motivo debe ser desestimado, pese a que, ciertamente, el Tribunal de apelación no se pronunció expresamente sobre las cuestiones que en él se mencionan. En primer término no alegan los recurrentes que las mismas hubieran llegado a formar parte de la materia objeto de cognición del Tribunal de la segunda instancia - lo que, por no ocurrir necesariamente, deberían haber aclarado -. Y, fundamentalmente, porque la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo estimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados.'

En su consecuencia, considerando que la resolución en su último párrafo pudiera comportar una contravención de la STS de 3 de junio de 2016, al desprenderse que la eliminación de la cláusula pudiera comportar la inaplicación de interés alguno a la cantidad vencida e impagada por la parte prestataria, debemos integrar necesariamente el fallo de la resolución en el sentido de determinar que dichas cantidades devengarán el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

SEXTO.-Por último debate la mercantil apelante la improcedente imposición de las costas procesales de la primera instancia sobre la base de las dudas de derecho que representa entre otras la aplicación de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula gastos. El motivo del recurso no puede prosperar.

Como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otras, en Sentencia de 14 de junio de 2018 (Rollo de Apelación 148/18 ), es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino también la nulidad de la clausula de interés de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda. En cuanto a que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho, la nulidad de las clausulas citadas plantea poca discusión, en particular cuando ambas cláusulas fueron declaradas nulas en la conocida STS 23.12.2015 , y como antes avanzamos la esencialidad del incumplimiento para la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado fue objeto de reiteración en la consolidada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal. Por lo cual y no respondiendo tampoco la entidad bancaria al requerimiento realizado en orden a la nulidad de la clausula de gastos, obligando al consumidor a acudir a solicitar el amparo judicial, todo ello es determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.

SÉPTIMO.-Dada la parcial estimación de la presente alzada, no procede realizar expresa condena en las costas procesales. ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que el ESTIMANDO PARCIALMENTErecurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, con fecha 27 de diciembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 185 del año 2.017, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, en el sentido de:

1º) CONDENAR a la entidad CAIXABANK SA a abonar a D. Efrain y D ª Inés la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (731, 90 €) en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia.

2º) Declarar como efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 6ª relativa al interés de demora, que pese a que se tiene por no puesta lo es con la consecuencia de seguir aplicando el interés remuneratorio pactado hasta el íntegro pago de la cantidad adeudada.

3º) Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se realiza expresa imposición de las costas del recurso, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0959 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.